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共同受贿案件若干问题的研究/武彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:19:56  浏览:8586   来源:法律资料网
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共同受贿案件若干问题的研究

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


摘 要:共同受贿和单独受贿相比有许多特殊之处,在分析这些特点的基础上,本文进一步对实践中认定共同受贿的难点进行研究,并阐释了相应的对策。最后,作者陈述了预防共同受贿犯罪的有效建议。
关键词:共同受贿;对策;犯罪预防。

随着我国反腐败斗争的不断深入,共同受贿现象逐渐为业内人士所关注。由于司法机关对受贿行为的大力查处和严厉打击,慑于法律的威严,有些欲收受贿赂的国家工作人员不敢直接接受他人财物,转而曲径通幽,由配偶、亲戚或朋友代为收受,自己则利用职务之便为他人谋取利益,这种方式能给受贿人带来许多方便,不少腐败分子便以这种积极的方式隐蔽地进行着“权力寻租” 的交易。而对法律界来说,这种新的受贿方式的出现,无论在理论上还是在实践中均给思考者们提出了一系列新的课题:犯罪主体如何界定;认定共同主观故意的证据如何提取;此类案件如何预防等等。本文现就共同受贿案件的特点、实践中认定上存在的问题与对策以及共同受贿案件的预防工作做一初步探讨。
一、与单独受贿案件相比,近年来出现的共同受贿案件呈现出以下特点
(一)主体身份的特殊性。受贿罪的主体必须是国家工作人员;而共同受贿罪的主体则不一定全部是国家工作人员。在共同受贿人当中,必须有一个是国家工作人员(否则就没有利用职务之便的问题),其他的共同受贿人则可以是该国家工作人员的配偶、亲属或是朋友。在理论上,共同受贿人可以是两人以上,同时涉及配偶、亲属和朋友。但是在实践中,共同受贿人出于保密性的考虑,多控制为两人:国家工作人员及其配偶。这也是“家庭财产夫妻共同所有”这种特殊情况造成的。
(二)犯罪主体的反侦查意识很强,预审时顽抗心理很重。在近年来查处的受贿案件中,犯罪嫌疑人多是具有几十年业务经验的人才,在本行业内一般属于有一定身份地位的人。所以为了避免身败名裂,这些犯罪嫌疑人在受贿之前就和共同受贿人一起商量好如何收受财物才安全,万一东窗事发应如何应付纪委和司法机关的调查,如何利用行规来规避法律、逃脱法律制裁等等,反侦查意识极为强烈。这也使得共同受贿案件的犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问能够装得十分坦然,矢口否认共同受贿的事实。
(三)犯罪手段日趋多样性。随着我国法制进程的加快,反贪污贿赂的力度不断加大,很多受贿手段已经被侦查人员所掌握,不少蠢蠢欲动的“边缘人”勤于“学习”,不断观看揣摩各种反腐倡廉的影片,研究各种纪实案例,苦心钻研“安全”的受贿手段。一旦想出自认为万无一失的手段会付诸实践,在合法外衣的包装下完成肮脏的交易。单是“家庭共同受贿”这一种方法,就可按受贿时间分为事前受贿、事后受贿和分期受贿等;按财物品种可分为现金受贿、实物受贿、有价证券受贿、“雅贿”(指收受古玩字画)等等,受贿手段层出不穷,这对侦查人员的侦查能力与方法是一种很强的考验。
(四)共同受贿案件的日趋隐蔽性和受贿行为的“漂白” 性。出于对自身利益的考虑,行贿方必须将行贿行为隐蔽化,让被行贿人放心收下贿赂,才能达到利用受贿人手中权力获取利益的目的;受贿人出于对自身地位和发展的考虑,必然要求行贿人的行为要“神不知鬼不觉”,并且要尽可能地进行合法化包装,将行受贿行为“漂白”成正当经济往来或者其他合法行为,共同受贿的出现就是在这种思想的驱使下产生的。由于不是直接送给国家工作人员财物,那么该国家工作人员为他谋取利益也就不是为了“好处”;国家工作人员的配偶收受财物也不是为了给他人谋利益,只是和送钱物的人私人关系好罢了。经过这样一番倒手,本来十分清晰的行受贿关系被隐藏、被“漂白”了。
(五)犯罪数额的递增性。由于现阶段被查处的共同受贿案件只占实际发生案件的“冰山一角”,在侥幸心理的驱使下,再加上有“贤内助”、“好儿女”等从旁协助,犯罪分子们更加有恃无恐的索贿受贿,胃口越来越大。在近年来被查处的共同受贿案件中,多数案件的涉案金额都在十万元以上,百万元以上的共同受贿案件在基层反贪局也屡见不鲜。
二、在实践中,认定共同受贿犯罪往往会遇到以下几方面的问题
(一)对共同受贿案件的共同受贿人“是否存在共同的受贿故意”不好认定。在共同受贿案件中,共同受贿人多为国家工作人员及其家属。在日常生活中,一方不在家,配偶代为接待来访客人属于十分正常的现象,也很可能收下客人留下的一些礼品,事后忘了跟丈夫(或妻子)打招呼。共同受贿人就是利用这一点来进行分工:一方利用职权为他人谋取利益,另一方收受他人财物,事后双方均称二者之间没有预谋,互不知情。对于这类案件,由于其共同生活的紧密性和相对封闭性,办案人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据,从而使法庭认定这类共同受贿罪困难重重。
(二)对“是否以为他人谋取利益为目的收受财物”不好认定。在共同受贿案件中,有时会出现受贿方收受他人财物,但还没有来得及为请托人谋取利益就已事发的情况,或是将为他人谋取利益的行为隐蔽化,漂白化,叫侦查人员无法查证。在这种情况下,共同受贿人均会一口否认有“为他人谋取利益”的目的。如何认定共同受贿人有“为他人谋取利益”的目的,成为实践中的一个棘手问题。
(三)共同受贿案件嫌疑人的口供、知情人的证言极难取得。现阶段的举报人多在向检察院举报之前就已经向受贿人的单位、上级组织多次反映有关事实,甚至以举报来威胁被举报人。经过单位纪委、上级组织的反复调查或是私下的一些小道消息,受贿人早已得到风声,行受贿双方串供现象十分突出(特别是共同受贿人之间,在日常生活中就能完成串供),国家工作人员还会对知情人采取或收买或恐吓的“封口”措施,造成侦查人员对共同受贿的线索进行初查时困难重重,很多案件因为得不到知情人的配合而被迫结案,不禁令人叹惋。
(四)共同受贿案件的相关证据不好获得。由于受贿案件多为一对一的隐蔽行为,行受贿双方均知道此种行为触犯法律,故在进行交易时双方就尽可能不留下任何证据,并对行受贿痕迹精心掩盖。因此这类案件的直接证据很少,侦查人员获得账本、银行日记账等有可能是经过行受贿双方精心处理过的,很难直接反映出赃款走向,有时甚至会误导侦查方向。这也是共同受贿案件成案率低的原因。
(五)不仅在共同受贿案件中,几乎所有的受贿案件都有这样一个突出的问题:侦查人员在搜查犯罪嫌疑人住宅的时候,往往能够搜出大量来历不明财物,但是仅有很少的犯罪嫌疑人会被认定为涉嫌“巨额财产来源不明罪”。因为犯罪嫌疑人会编出各种各样的理由来说明这些钱物是合法的,让侦查人员去查证 。这些理由多半是外国亲友馈赠、倒卖邮票所得等等,均无法查证。其中也包括“是配偶财产”或“是配偶亲属馈赠”这类来源。巨额财产来源不明罪仅规定国家工作人员对其来历不明财产有说明的义务,而对其配偶则没有这方面的任何要求。所以国家工作人员的配偶只要承认是自己的财产并编造一个听起来不怎么荒谬的理由,侦查人员的查证工作就无法继续下去。这无疑是惩治共同受贿犯罪的一处法律漏洞。
三、加强打击共同受贿案件的对策
(一)共同受贿故意的法律界定标准。认定一起单独受贿案件,犯罪嫌疑人的主观方面应具备双重故意:既有利用职务之便索取或收受贿赂的故意,又有利用职务之便为他人谋利益的故意。而共同受贿案件在主观方面的认定要复杂得多:除了证明各个主体单独具备双重故意之外,必须证明共同受贿主体之间具有共同受贿的故意,即同一犯罪故意,也就是对主体之间“明知”的认定。根据刑事立法精神和有关司法解释,明知的含义是“明确知道或者应当知道”,即明知具有必然性和可能性两种程度的限制,其中,较高程度盖然性 是明知认定的最低限度标准。认定国家工作人员主观上的明知,应当根据案件的客观事实予以分析,只要根据较高程度盖然性证明国家工作人员明确知道或者应当知道其家属代收贿赂,而其因此利用职务之便,为他人谋取利益的,无论其是否知道受贿具体情况,还是受贿的基本内容,无论其是幕后指挥、在场目睹,还是家属相告,均可认定为明知,即基于一个共同的受贿犯罪故意。
(二)“为他人谋取利益”不应成为认定受贿的一个必要条件。在司法实践中遇到国家工作人员伙同他人利用职务之便,收受他人贿赂,但没有或没来得及实施为他人谋取利益的行为,侦查人员往往将其视为对行贿人谋取利益的承诺,或是默示自己将利用职务之便为他人谋取利益。笔者认为,认定受贿犯罪,不应以“为他人谋利益”为必要成立要件。因为现阶段一些行贿人进行感情投资,对国家工作人员或是直接对其配偶、成年子女拱手送上各类贵重礼品甚至现金,但短期内不要求受贿人为其谋取利益;还有一些受贿人只收钱不办事,行贿方也无可奈何。按照现在“必须为他人谋取利益”的认定条件,这类案件都不能被定为受贿案件。可以看出,这些案件的危害性并不亚于被认定为受贿罪的案件,但由于立法上的缺憾却不能追究其法律责任,不利于反腐败的深入开展。
(三)从共同受贿人的身边人、身边事入手,在时机成熟前避免与共同受贿人正面接触。无论是共同受贿人方面的证据,还是有关证人的证据,在对共同受贿犯罪进行侦查时,不到万不得已,不宜过早与犯罪嫌疑人正面对话,要善于从其身边人、身边事上寻找突破口。侦查人员可以利用策略减轻或消除证人的抵触心理,使其配合侦查机关的取证工作。比如,对与犯罪嫌疑人建立“攻守同盟”的证人,侦查人员可以采取“离间计”分化他们,使证人认为犯罪嫌疑人建立“同盟”的目的是为了推卸责任,拉个“垫背的”等等,动摇“同盟”基础,从证人思想的薄弱点入手瓦解“同盟”;对有心理负担的证人可以“欲擒故纵”,先与其闲聊使其放松,循序渐进的卸下证人的心理包袱而后再进入正题;对调查事项需要保密不愿让证人知晓时可以“声东击西”,对某一不太重要的事实较为详细的询问、使证人误以为取证关键是这里,而对真正取证要点用几个清晰简练的问题涵盖,在不泄漏侦查目的的情况下取得相关证言;……在调查取证中还有很多意想不到的困难,侦查人员应注意平日积累经验,取证时根据当时情况随机应对。 需要直接接触嫌疑人时,侦查人员也应精心制订侦查计划,要特别注意作好保密工作;其次,充分运用好强制措施,尤其是对共同受贿人的第一次拘传尤为重要。在共同受贿案件的预审阶段,侦查人员可以采取同时传唤,交叉讯问的方式,通过打时间差,攻破被传唤人的心里防线,促其交代。适当时可以采取一些讯问技巧使得其中一个被讯问者相信“攻守同盟”已经破灭,从而放弃固守到底的想法。一旦共同受贿方有人供述犯罪事实,要抓紧时间寻找证据固定证言,并运用好各种强制措施,如搜查、冻结、查封、扣押等等,全力保全证据,做到“以证定供”,把案件办得扎扎实实。
(四)针对共同受贿的犯罪嫌疑人精心掩盖其行为,甚至不惜销毁相关证据的情况,侦查人员应注意从案件外围入手,从平常中找出不寻常之处。查询银行帐、查找手机记录等技术侦查手段的充分应用,往往能够找到行受贿双方留下的蛛丝马迹,从而找到案件突破口。除了运用多种常规侦查手段之外,侦查人员还要积极开拓侦查思路,不能一味消极取证。比如说服行贿方配合我们,制造行受贿双方通话的机会并予以录音,让受贿方自己说出与家属共同受贿的主观故意,并且承认受贿的事实。实践证明,有了这个王牌证据在手,就不怕共同受贿案件共同受贿人的共同故意不好认定、犯罪嫌疑人口供难以取得或反复翻供了。
(五)针对共同受贿案件的犯罪嫌疑人就搜查中发现的来历不明的财物信口雌黄的问题。首先应在立法上加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。也就是"说明"的是否圆满。国外各国制定的国家工作人员的说明来源标准比我国要高出很多,很多国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源仅做出说明或解释为限,而是要求做出满意解释 。
其次,规定对来源不明的巨额财产负有说明义务的人应当扩及包括国家工作人员的亲属、信托人、关系人等在内的关系人网络。我国目前规定的负有说明义务的人仅为国家工作人员,并不包括其关系人。而从当前共同受贿案件的实际特点看,国家工作人员利用自己的亲属作掩护,采取间接受贿的方式收受他人财物。这部分财产名义上不是犯罪嫌疑人的财产,实质上是犯罪嫌疑人利用手中的权利换来的,仍归国家工作人员及其亲属支配,实际控制权还是在共同受贿的人手中。等到受贿案发,犯罪嫌疑人说自己不知道就推卸了责任,案件也只能不了了之。借鉴外国的经验,我们在立法上也应做出详细规定,堵塞这方面漏洞。
另外,侦查人员应当注重在搜查现场做好犯罪嫌疑人家属的思想工作,并以笔录的形式固定。检察机关的搜查是秘密行动,犯罪嫌疑人家属一般情况下会感觉非常突然,心理上、思想上都会出现短暂的混乱期,也就是俗话说的“慌了神儿”。侦查人员应抓住犯罪嫌疑人家属的这一心理弱点,在开始搜查前就对其动之以理,晓之以情,让其主动把藏匿家中的赃款交出来。然后侦查人员再对搜查场所进行有的放矢的检查,寻找相关证据。在搜查结束前,侦查人员应就搜出的赃款赃物来源对犯罪嫌疑人家属进行询问,并以笔录形式进行固定。这时的嫌疑人家属思想波动较大,短时间内来不及把谎话编造圆满,很可能会和今后犯罪嫌疑人编造的谎言“风马牛不相及”。这份现场笔录将为侦查工作的进一步开展提供十分有利的证据。
四、预防共同受贿案件的一些建议。
(一)立法上。要想加强对共同受贿案件的打击力度,必须有理论上、立法上的保证。我国现阶段对共同受贿案件的立法还存一些不完善之处,不好查处,应当吸取国外关于巨额财产来源不明罪的规定,扩大举证范围,颠倒举证责任,进一步规范国家公职人员近亲属的活动范围与内容。同时应当建立和加强国家公职人员财产申报制度 。还应把对申报人配偶、子女的财产申报做出规定。这种做法国外立法也有先例。如韩国《公职人员道德法》规定:申报配偶(包括有实际婚姻关系的人)和直系亲属的财产。
(二)从犯罪结果分析犯罪原因,分析原因与结果之间的关联方式,寻找切断因果锁链、消除犯罪原因和条件的方法。在共同受贿案件当中,权力运作的不透明性是连接犯罪原因与结果的一个重要环节。犯罪预防工作的一个重点课题就是要督促国有部门和国有企业的权力运作自上而下地向规范的、高透明度的工作模式转化,尽快与国际接轨,适应我国加入WTO后出现的新局面。
(三)将犯罪预防的对象扩大到国家工作人员的近亲属,进一步加强犯罪预防的日常宣传,要把预防工作渗透到国家工作人员工作的各个环节。加强与纪委的横向联系,联手净化市场环境,营造公平竞争的氛围,树立健康的消费观,大力推进社会主义精神文明建设,切实贯彻落实依法治国方略。
(四)加强经济建设,稳步提高国家公职人员待遇,严把用人关。全面深化社会保障制度,建立国家公职人员离退休廉洁薪俸奖励制度以及国家公职人员消费健康制度,对畸形消费、不健康消费的国家公职人员应果断清除出队伍,真正做到将预防关口前移。事实证明,腐败分子得来的钱财大部分消费都不健康,有的来不及消费的也都是受不健康消费思想的诱使。国家有关部门应评定不健康消费场所、不健康消费行为的等级,将进入一定等级不健康消费场所、进行一定等级不健康消费的人员有力地控制在纪检监察人员的工作视野之内。


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对我国地方物业管理立法的反思

浙江民禾律师事务所 胡杰丰


自从1994年深圳颁布我国第一部物业管理地方法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》以来,到目前我国绝大多数省、自治区、直辖市和较大城市(包括省会城市和计划单列市)已制定了自己的物业管理条例,各地还在此基础上制定了很多的规章和行业管理规范,基本建立了比较完善的物业管理法规体系,对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保障。但是我们也看到,各地进行地方性立法的过程中,主要依靠借鉴发达国家与地区特别是我国港台地区物业管理立法,很多法律制度不符合当地物业管理发展的实际,操作性不强,有些条款还与国家的有关法律法规不相一致,并且过多强调了政府的行政主导地位,而对本应重点保护的业主权利却不够突出,本文主要对这种现象进行反思并提出完善地方物业管理立法的对策。
一、各地立法口径不一,规范相互冲突
各地的物业管理条例大多出台在全国《物业管理条例》(以下简称条例)之前,由于各地物业管理发展的水平不一,立法者对物业管理立法的理解不一致,各地制定出来的物业管理条例五花八门,在名称上有的称为“物业管理条例”(如杭州),有的称为“住宅区物业管理条例”(如深圳),有的称为“居住物业管理条例”(如上海),有的称为“城市住宅区物业管理条例”(如湖南)等。在内容上也是大相径庭,对很多事项甚至做出了相反的规定,如杭州规定“决定聘用或解聘物业管理企业”的职权属于业主大会,而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属于业主委员会,两市对业主委员会职权的规定明显冲突;在业主投票权的计算方面,广东规定住宅按每户计算投票权,而深圳则规定各类房屋按建筑面积每十平方米计算为一票,省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有诸多矛盾之处,如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在业主中选举中产生”,同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的委员以什么身份担任委员?其在业主委员会中所占的比例是多少?这类委员行使什么职权?多种问题随之产生。同样,深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理,但在第二十六条又规定“住宅区开始入住后两年内……业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同,并行使本条例规定的各项职责,但不得终止委托合同;开始入住两年后……原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”,后者是对前者的明确否定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在,这不仅造成各地的物业管理条例相互冲突,就是同一部条例内部也难以协调,并与《条例》的规定明显不一致,破坏了我国物业管理立法的统一性。
二、强制性规范过多,业主自治原则体现不够
与《条例》相比,各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实行业主自治与专业服务相结合”,但是在具体的法律制度中,保障业主的自治管理权利方面的规定并不完善,往往用强制性条款限制业主的权利。如上海规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”,湖南规定首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”,其他省市的条例虽然没有明确规定业主聘请物业管理企业管理物业,但很多条款都体现了这种精神。在首次业主大会的召开方面,很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首次业主大会或者负责成立业主大会筹备组,而业主自己却没有权利组织成立自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面,政府也可以直接进行干预和管理,如深圳在业主管理委员会规则中就规定:“各区主管部门应经常检查考核各管委会的运作情况,定期组织各管委会人员学习物业管理法规政策和业务知识;及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议;纠正或撤销业主大会或管委会作出的不符合法规政策的决议、决定;对运作管理混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会,应当及时主持改组或重新组织选举。”此外,深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书的停任、任免、撤换、增减(深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除业主委员会主任职务的案例),并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出,本来属于业主自治范围内的事务,却都要通过行政权力进行主导,这能说不是对业主自治权利的干涉吗?在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题,强行性规范过多,如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理,业主委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活性的物业管理委托合同等。
三、对业主委员会的定位不规范
在业主委员会的定位方面,各地也有很大区别,没有理顺业主委员会于业主大会的关系。如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织”,湖南、天津规定“业主委员会是业主会的办事机构”,江苏在国家《物业管理条例》颁布后进行了修改,因此对业主委员会的定位与《条例》一致,规定“业主委员会是业主大会的执行机构”,另外还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”,但是从业主委员会的职权来看也明显与《条例》不一致。
各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中,而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选聘或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项属于涉及全体业主利益的重大事项,理应由业主自治的最高机构——业主大会来做出决定,并且《条例》也明确规定这些事项属于业主大会的职权范围,而不属于业主委员会。业主委员会权力过大,并没有相应的监督措施,以致业主委员会滥用权力案件时有发生,损害了其他业主的利益。
我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下位法,根据下位法不得与上位法相抵触的原则,各地的物业管理立法不得与《条例》相抵触,否则无效,制定机关应当及时修改或者废止。所以,对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急,笔者认为修改时应当注意以下方面:
一、统一条例的标题和基本法律概念。从维护法制统一的角度出发,各地的条例统一称为《xx省(市)物业管理条例》为宜,这样有利于地方立法与国家立法保持一致性,也有利于地方法规对实行物业管理的各种物业形态保持普遍的的效力,还有利于法规的名称与内容相一致(各命名为《住宅区物业管理条例》的地方都规定其他物业形态的管理参照条例执行)。物业管理法规中的一些基本概念的涵义如业主、使用人、物业管理、业主大会、业主委员会、共用部位、共同设施设备等也要进行统一,并与《条例》的相关规定保持一致,避免出现人们无所适从的局面。
二、科学设置政府权力与业主权利的边界。我国政府机关目前正在进行“精简放权”,其目标就是要科学设置公权力与私权利的边界,从“全能政府”转向“有限政府”,在物业管理立法中也应体现这一趋势,裁减强制性条款,而增加对业主自治的授权性条款,科学设置政府权力与业主权利的边界,行政主管部门不直接干预业主自治范围内的事务,主要负责对物业管理活动进行监督。
三、突出业主在物业管理中的主体地位。业主对物业的管理权利直接来源于宪法、民法对财产所有权的规定,因此各地的立法应当突出业主在物业管理中的主体地位,保障业主对物业管理方式的选择权,为实现业主自治创造条件。另外,在业主大会和业主委员会的成立、召集的程序方面也应突出业主的主体地位,规定业主有权自主成立业主大会和业主委员会。
四、理顺业主委员会与业主委员会的关系,确立业主大会法律主体地位。鉴于各地对业主大会和业主委员会的定位相互矛盾,要与《条例》相一致,就应当规范业主大会与业主委员会的关系,对业主大会和业主委员会的职权进行调整,增加业主大会的职权,业主委员会作为执行机构负责业主大会日常工作。因为《条例》没有对业主大会的法律地位作出明确规定,地方立法可以根据本地实际作出适当规定,笔者认为应当确认业主大会的业主自治组织地位,并赋予其独立的法律主体资格,以便于其行使自治权利,


未经法院确认的离婚协议是否生效?

田文峰


案例:
  赵某(女)与李某(男)于2001年2月自愿登记结婚,2002年12月生一子李某某。2009年后,因家庭琐事双方经常争吵,后经双方自愿协商达成了一个离婚协议:一、赵某与李某离婚;二、婚生子李某某由赵某抚养,抚养费赵某和李某每月各负担300元;三、双方的夫妻共同财产40000元,赵某与李某各享有20000元。双方在离婚协议上签名并捺手印。此后,双方按协议各自履行约定义务。李某在2010年7月经人介绍认识一个对象,并自愿去民政部门办理结婚登记,民政部门告知李某,其与赵某尚未离婚不能办理结婚登记。问,赵某和李某订立的离婚协议是否生效?
分析:
  要掌握离婚协议的效力,应当明确我国离婚的程序是什么?
  我国《婚姻法》第三十一条规定,男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。第三十二条规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。由此可见,在我国离婚可以采取两种方式:一种是协议登记离婚,即在双方自愿到婚姻登记机关办理离婚登记手续;另一种则是诉讼离婚,即男女双方无法就离婚问题达成一致意见的情况下,一方向法院提起诉讼,由法院判决准许双方离婚或者调解双方离婚。凡是未经过这两个其中之一程序的离婚,均是无效的离婚。
  离婚协议,就是夫妻之间在协议离婚的情况下所达成的有关财产分割、子女抚养等方面的协议。根据《最高人民法院〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉》第十五条第一款规定,调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。该条第二款规定,调解协议符合前款规定的,人民法院应当另行制作民事调解书。
  如果是未经上述程序确认的离婚协议有下列法律后果:1、离婚协议,没有经司法或法院认可,没有法律效力;2、协议不生效,双方的婚姻关系依然存在;3、如果只凭夫妻间的协议,再去登记结婚,将构成重婚罪。4、离婚协议在真正的离婚诉讼中,可以作为夫妻感情破裂的证据。
  经过人民法院确认的离婚协议,根据《最高人民法院〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉》第十五条第二款规定,调解协议生效后一方拒不履行的,另一方可以持民事调解书申请强制执行。


荔浦县人民法院 田文峰