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娱乐场所、学校等特殊公共场所的毒品防范/石安洲

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:11:08  浏览:9798   来源:法律资料网
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娱乐场所、学校等特殊公共场所的毒品防范

法学硕士研究生 石安洲

一、对娱乐场所防范毒品的有关法律规定

众所周知,娱乐场所具有双重性。一方面,它可以丰富人们的文化生活;另一方面,这类场所又比较容易滋生“黄、赌、毒”等违法犯罪活动。目前,世界上不少国家、地区将娱乐服务定性为“风俗”或“风化”行业,出于预防犯罪、净化社会环境的目的,在政策取向上对这类场所采取严格管理、限制发展的态度。例如,日本、新加坡以及我国的台湾地区和香港特别行政区,均对这类场所采取了严格管理的政策。因此,要对娱乐场所采取较为严格的管理制度
1999年3月26日国务院发布的《娱乐场所管理条例》,对加强娱乐场所管理,促进娱乐场所健康有序发展发挥了重要作用。随着经济社会的发展,娱乐场所也出现了一些新情况、新问题,娱乐场所内聚众吸贩毒现象比较严重。一些不法分子利用娱乐场所引诱、教唆他人吸食、贩卖k粉、摇头丸等新型毒品,一些娱乐场所业主及其从业人员放任、容留吸食、贩卖新型毒品的违法犯罪行为。公安部在总结条例实施经验的基础上,经过调查研究,起草了《娱乐场所管理条例(公安部修改建议稿)》,于2004年8月报请国务院审批。2006年1月18日国务院第122次常务会议通过,于2006年3月1日起施行。
《娱乐场所管理条例》第二条明确规定什么是娱乐场所。根据这条规定,构成娱乐场所需要三个要素:(一),它是以营利为目的的。据此,免费提供娱乐服务的场所,不是《娱乐场所管理条例》的调整范围。(二),它是向社会开放的公共场所。据此,单位内部专门为本单位职工、家属服务的场所,《娱乐场所管理条例》不调整。(三),它是消费者自娱自乐的场所。据此,专门提供各种演出的场所,也不属于《娱乐场所管理条例》的调整范围;这类场所,应纳入《营业性演出管理条例》调整。根据《娱乐场所管理条例》第二条的规定,娱乐场所大致包括两类:一类是以人际交谊为主的歌厅、舞厅、卡拉OK厅、夜总会等;另一类是依靠游艺器械经营的场所,如电子游戏厅、游艺厅等。需要特别说明,宾馆、饭店、酒吧、茶吧、咖啡厅、洗浴、桑拿、按摩、网吧等场所,不属于《娱乐场所管理条例》调整的范围。但宾馆、饭店中对外营业的歌舞、游艺场所仍由《娱乐场所管理条例》调整。
关于娱乐场所的营业时间,2000年国务院办公厅的有关文件中已规定:娱乐场所的营业时间一律不得早于8点、晚于凌晨2点。从近几年的执行情况看,效果是好的,各方面的反映也不错。因此,《娱乐场所管理条例》第二十八条维持了现行做法,规定:每日凌晨2时至上午8时,娱乐场所不得营业。做出上述规定的深层次原因,主要有三个方面:
一方面,凌晨2点以后,往往是“黄、赌、毒”犯罪的高发期;为预防违法犯罪活动,防止事故的发生,保障人民群众的生命财产安全,有必要对营业时间加以限制。另一方面,一些娱乐场所通宵达旦地营业,其音乐噪音、人员往来嘈杂,严重侵扰和影响了周围居民的正常生活。近年来,不少群众对娱乐场所的扰民现象反映强烈。限时营业也是为了保障人民群众的休息权利和正常生活。第三方面,凌晨2点以后,场所内的消费者数量逐渐减少,经营者仍然开启全部设备、滞留全部工作人员,必然导致成本相对增加,但要关门又因缺乏法律依据而易与消费者发生矛盾、冲突。现在有了明确的法律依据,便于业主降低经营成本。
据了解,日本和我国台湾地区的有关法律对这类场所的营业时间也有同样限制。如日本《有关风俗营业等的规定以及业务的适正化等的法律》规定,风俗营业场所的营业时间不得超过晚12点,日本所谓风俗营业场所与《条例》调整的娱乐场所范围大体相当。我国台湾地区的《舞厅、舞场、酒家、酒吧及特种咖啡茶室业管理规则》规定,舞厅、舞场、酒家、酒吧及特种咖啡茶室等场所,每日凌晨3点至9点不得营业。
需要特别指出的是,《娱乐场所管理条例》关于营业时间的规定,只适用于娱乐场所;不适用于非娱乐场所,如宾馆、饭店、酒吧、茶吧、咖啡厅、洗浴、桑拿、按摩等场所。
为了有效预防毒品违法犯罪活动,净化娱乐场所,《娱乐场所管理条例》增加对娱乐场所投资者和从业人员的限制,防止有特定违法犯罪行为的人员以及吸毒成瘾人员开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。禁止曾犯有“黄、赌、毒”罪的人员和因吸食、注射毒品曾被强制戒毒人员开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。
《娱乐场所管理条例》禁止娱乐场所内的娱乐活动含毒品有关的违法犯罪活动,或者教唆犯罪的内容;娱乐场所及其从业人员不得实施贩卖、提供毒品,或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射毒品等行为,不得为进入娱乐场所的人员实施这些行为提供条件:娱乐场所的从业人员不得吸食、注射毒品;娱乐场所及其从业人员不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。娱乐场所违反上述规定的,由县级公安部门没收违法所得和非法财物,责令停业整顿3个月至6个月;情节严重的,由原发证机关吊销娱乐经营许可证,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。《治安处罚法》第七十四条同时规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处吸毒、赌博、卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪行为人通风报信的,处十日以上十五日以下拘留。《刑法》第三百五十四条也规定:容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金
同时有关部门也加大对娱乐场所涉毒行为的执法力度。公安部、文化部和国家工商行政管理总局联合下发了《关于印发的通知》,各地工商行政管理,文化和公安禁毒、治安部门密切合作,联合开展了清查歌舞娱乐场所专行动,重点对存在吸贩“摇头丸”问题的娱乐场所进行整治。2005年,全国共清查歌舞娱乐场2万余家,限期整改或取缔涉毒歌舞娱乐场所4532家。云南省公安、文化、工商部门实行“一次死亡法”,即歌舞娱乐场所一经发现存在吸贩毒问题即予关闭;浙江实行“三步曲”(教育、培训、签订责任状)和“两次死亡法”(歌舞娱乐场所存在一次吸投毒问题的停业整顿,第二次被发现存在吸贩毒问题的即予关闭);北京市朝阳区工商部门启动了“市场主体不良行为警示记录系统”将存在吸贩毒问题的场所和业主列入该系统,定期向社会公布,接受社会监督。

二、学校防范毒品的有关法律规定

(一)学校防范毒品的重要性

吸毒青少年在整个吸毒人群中所占的比重一直居高不下,2002年全国登记在册的100万吸毒人员中,35岁以下的青少年占74%。在青少年吸毒原因的调查中发现,相当一部分是由于对毒品危害的无知和对毒品的好奇而尝试第一口的,从而陷入吸毒的深渊而不能自拔。青少年阶段是人生成长的关键时期,在这个时期教育培养他们形成科学的世界观、人生观、价值观,自觉养成远离毒品、积极向上的良好生活习惯,是至关重要的。而青少年大多数是在校的学生,学校是他们成长的重要场所,也是青少年比较集中的地方,对青少年的影响非常大。他们集中学习和生活,具有开展集中统一的禁毒教育的良好条件。
在青少年有可能接触毒品之前,就给他们讲述毒品知识、介绍有关禁毒的法律法规,传授一些抵制毒品、与毒品犯罪行为作斗争的经验、方法,先入为主,使之一开始就从内心深处排斥、拒绝毒品,减少他们吸食毒品的可能性。青少年儿童身心发展具有一定的顺序性和阶段性,所以对中小学生的毒品预防教育应该适应这一规律。如从小学开始就对学生多进行感性方面的教育;对中学生、大学生则应更多地从原理方面教育,使他们对毒品有较深的理性认识。
所以国家禁毒委员会把抓好青少年的禁毒教育置于突出位置,并会同教育行政等部门,共同抓好在校中小学生的毒品预防专题教育。目的是使他们在人生观、价值观形成的关键阶段、在走向社会之前,较为系统地接受毒品预防教育,掌握拒绝和防范毒品的基本知识与技能,以最大限度地减少新吸毒人员的滋生。

(二)学校防范毒品的有关法律规定

1.中国政府尤其重视对青少年进行毒品预防教育。1991年第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》和1999年第九届全国人民代表大会常务委员会第10次会议颁布的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》,都对保护青少年不受毒品危害做出规定。根据《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《强制戒毒办法》的规定,学生戒毒后,在升学、就业等方面不受歧视。解除强制戒毒的吸毒人员的家属、所在单位和户口所在地公安派出所应当继续对其进行帮助、教育,防止其再吸食、注射毒品。
2.1997年,国家教育委员会会同国家禁毒委员会下发通知,规定把禁毒教育作为国民素质教育的组成部分,正式纳入中小学德育教育教学大纲,要求在大中小学校有针对性地开展形式多样的禁毒教育。国家禁毒委员会、中央综治办、教育部、共青团中央联合下发了《关于进一步加强中小不生毒品预防工作的通知》,教育部在小学五年级至高中二年级全面开展预防毒品主题教育。各级禁毒、教育行政部门、学校和共青团组织广泛开展“禁毒知识一堂课”活动,通过读书征文、知识竞赛、夏令营、参观禁毒展览等多种形式,帮助学生养成良好的生活习惯和健康的生活方式。《云南省禁毒条例》第20条规定:教育行政主管部门应当将毒品预防教育纳入学校教学内容,并编入有关教材。学校应当对学生加强毒品预防知识教育,每学期安排毒品预防教育课时。学校发现在校学生有吸毒行为的,应当及时报告公安机关,配合公安机关和家长进行帮教,督促戒毒;对戒毒返校学生应当加强教育和监督,不得歧视。这是关于教育行政管理部门及学校开展毒品预防教育的责任规定。青少年是祖国的未来、民族的希望,要高度重视对青少年进行禁毒教育,保护他们的身心健康。根据教育部办公厅教基厅[2003] 3号文件下发的《中小学生毒品预防教育专题教育大纲》的规定:毒品预防教育要在小学五年级至高中二年级进行,按平均每学年2课时安排教学内容。中小学生毒品预防教育的总目标是:在各学科渗透毒品预防教育的基础上,通过专题教育的形式,培养学生毒品预防的意识和社会责任。中小学生毒品预防的分目标是:小学,了解毒品危害的简单知识,远离毒品危害;初中,了解有关禁毒的法律知识,拒绝毒品诱惑;高中,学会自我保护,培养禁毒意识和社会责任感。
3.1999年,根据国家禁毒委员会的要求,全国县以上各级禁毒部门在24223所中小学校建立了毒品预防教育联系点,直接指导学校开展禁毒教育。确定毒品预防教育联系点。要联系一些重点社区,以了解和总结社区青少年禁毒教育的特点、经验。团中央社区和维护青少年权益部、国家禁毒办重点联系100所社区青少年法律学校,并根据各联系点制定的工作计划和完成情况配备一批青少年毒品预防教育的资料和相关设备。这100所社区青少年法律学校的确定应考虑地区特点、毒情分布和工作实际,要与社区青少年活动阵地建设相结合,有工作基础,有固定的活动场所,有稳定的师资队伍,有专人负责。
4.2002年国家禁毒委员会办公室、教育部办公厅下发《关于进一步规范学校禁毒宣传教育资料的通知》针对社会上一些出版单位出版的禁毒宣传教育资料
存在内容老化、失实等问题,造成学校在选择适当的宣传教育资料上出现困难的情况,做出了以下规定:
(1)各级禁毒和教育行政部门要承担起学校禁毒宣传教育资料开发、管理、运用的重要职责。凡进入学校的公开出版的禁毒宣传教育资料必须经过本省禁毒和教育行政部门的共同审查。全国禁毒课程资料及跨省(自治区、直辖市)使用的地方禁毒宣传教育资料必须经国家禁毒委员会办公室和教育部有关部门审核。未经审核,不得向学校推荐禁毒宣传教育资料。由此造成严重后果的,要追究直接责任人的责任。各有关部门和单位拍摄禁毒音像制品,如要向大中小学校推荐,也应由各级禁毒和教育行政部门审查通过后才可推荐。
(2)各中小学校要认真贯彻落实《关于进一步加强中小学生毒品预防教育工作的通知》(禁毒委发[2002]13号) 精神,充分利用各类禁毒宣传教育资料,在尊重青少年心理和认知规律的前提下,采用游戏、活动等参与式毒品预防教育形式,切实安排好课堂教学与社会实践活动,帮助学生认识毒品危害,加强自我管理和与人相处的能力,养成健康、文明的生活方式,有效抵御毒品危害。各地要积极组织中小学生毒品预防教育实践的展示与交流活动,使学校禁毒教育的内容、途径和手段不断多元化,使禁毒教育的针对性和时效性不断提高。各级教育行政部门要充分发挥教育督导的作用,将禁毒宣传教育教材的使用及教学质量纳入督导内容,作为评价学校教育工作的一项重要指标严格考核。
5.国家教委办公厅于2002下发《关于在中小学加强禁毒预防性教育的意见》规定:中小学教职员工中参与贩毒、吸毒或教唆他人吸毒等活动的人员,应视情节轻重,给予行政处分或依法追究法律责任。各级教育行政部门和学校应加强抵制毒品违法犯罪活动对青少年一代的影响的工作,保护青少年。对于引诱、教唆中小学生吸毒的犯罪分子,要及时举报,由司法机关严厉打击。

(三)完善学校防范毒品法律制度的立法建议

到目前为止,我国有关禁毒的法律、法规主要有《刑法》、《刑事诉讼法人》、《全国人民代表大会常委会关于禁毒的决定》、《国务院强制戒毒办法》,以及《海关法人毒麻药品管理办法》等。这些法律、法规,主要针对打击惩处制贩毒品行为和加强毒麻药品管理而制定的,没有特别强调加强毒品防范和教育管理。以至于当前的学校禁毒教育中,禁毒教育课只能用"机动"时间来安排,并主要采取讲座形式,效果不尽人意。
应以法津的形式,将禁毒教育、禁毒宣传、组织管理等作出规定,提出明确要求,纳入中长期法制建设规划,并建立必要的运行管理机制,形成有效的约束力。同时,对现有法律、法规中的禁毒条款进一步修改和补充,增加刚性,确立权威性,讲求可行性,充分显示国家强制力的重要作用。法律的责任在于维护国家和人民大众的利益。对于不符合国家利益的任何行为都必须摒弃,对于不适应形势发展的法律条款,必须进行修改、补充和完善。应结合国外有关禁毒的法律和我国几年来禁毒法律、法规的执行情况,从保护青少年合法权益,堵塞毒品流通渠道,严厉惩治毒品犯罪等方面进行修改、补充和进一步完善。法律应该对教唆、引诱和提供毒品给青少年的毒品犯罪分子进行严厉的打击惩治,为共和国的下一代健康成长打造一方净土。


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“危险驾驶”行为不宜独立设罪
——对刑法修正案(八)第二十二条的评析

尹振国



随着我国经济的发展,我国汽车消费量逐年上升。据最新的统计数据显示,北京机动车数量已经达到376万辆,而且每天还在以1300辆的速度在增长。而截止到2009年3月,我国机动车保有量已经超过1.7亿辆,驾驶员超过1.2亿。[1]这些数据表明,我国正快速步入汽车社会。但是伴随汽车社会而来的却是大量的交通事故,有统计显示,我国机动车总量只占全球的2%,但年均死于交通事故的人数占全球的20%,是世界水平的10倍。[2] 特别是近年来,“危险驾驶”行为造成的恶性交通事故时有发生,严重威胁公共安全,成为社会的一大公害。仅2009年1-8月,全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起,共造成1302人死亡。其中,酒后驾车肇事2162起,造成893人死亡;醉酒驾车肇事1044起,造成409人死亡。[3]与此同时,一些危害严重、民愤极大的恶性交通事故案件借助传媒,成为公众关注的焦点,如成都孙伟铭以危险方法危害公共安全案、南京张明宝以危险方法危害公共安全案、杭州胡斌交通肇事案、河北李启铭交通肇事案等。面对一些“危险驾驶”造成的恶性刑事案件,司法机关认定的罪名不一,处理结果也不一样。典型的如对胡斌飙车肇事行为与孙伟铭醉酒驾车肇事行为的判决,前者以交通肇事罪认定,且对被告人胡斌判处有期徒刑三年;后者则以以危险方法危害公共安全认定,一审对被告人孙伟铭判处死刑,二审改判为无期徒刑。这些案件在学者间也引起了广泛的争论,有的学者认为现有的刑法规定不足以惩罚危险驾驶者,建议增设危险驾驶致人死伤罪;[4] 有的学者认为,增设危险驾车罪很不理性。[5]
2010年4月28日,公安部向全国人大常委会建议,在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”。全国人大常委会发布《中华人民共和国刑法修正案(八)》草案,在该草案第二十二条中规定:“在刑法第一百三十三条(即交通肇事罪,笔者注)后增加一条,作为第一百三十三条之一:在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驾,情节恶劣的,处拘役,并处罚金。”全国人大常委会在对该草案的说明中指出:“对一些社会危害严重,人民群众反响强烈,原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为,建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪,不支付劳动报酬的犯罪、非法买卖人体器官的犯罪等。”2011年2月25日,全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》,该修正案第二十二条规定:“在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”
可以说,“危险驾驶”行为独立设罪在很大程度上是为了回应公众对危险驾驶行为造成的严重危害后果的愤怒和恐慌,要求严惩肇事者的舆论的需要。本文将从刑法谦抑性、刑法规范的体系性、设立此罪的司法成本等角度来论证刑法不宜将“危险驾驶”行为单独设罪。
一、刑法中“危险驾驶”行为的界定
“危险驾驶”行为不是一个法律用语,危险驾驶行为是违反道路交通安全法规驾驶机动车造成或增加不应有的危险的行为。广义上的危险驾驶行为是指一切不安全、违反交通法规的危险方式驾驶机动车的行为,包括“一般性不谨慎驾驶”和“高危型不安全驾驶”两种模式。“一般性不谨慎驾驶”是指驾车时注意力不集中,对危险情况应该发现而没有发现,或遇到危险情况时,本应该能采取措施避免交通事故发生,而未能采取措施或者错误采取措施致使事故发生。严格意义上的危险驾驶应当是狭义上的危险驾驶行为,即仅指“高危性不安全驾驶”。这种危险驾驶是指驾驶人员的驾驶状态和驾驶行为极为危险,极易引发交通事故。这种危险驾驶通常包括两种情况:一种是驾驶状态的高度危险,如饮酒、服用毒品、麻醉剂、疲劳驾驶等情形;另一种情况是驾驶行为的高度危险,包括严重超速行驶、无证驾驶或明知车辆不符合安全要求仍然驾驶等。[6]
“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[7] 社会危险性是犯罪的最本质特征。侵犯法益或者具有社会危害性的行为有很多,刑法不可能就这些行为都纳入打击的范围。换言之,刑法只能以具有严重的社会危害性的行为或严重侵犯或威胁法益的行为为对象。因此,刑法意义上的“危险驾驶”行为只能是指“高危性不安全驾驶”行为。
按照刑法“被允许的危险”(Erlaubtes Risico)的理论,所谓被允许的危险,是指虽然包含着侵害人的生命、身体、财产等法益的危险的行为,但是为了维持现代化的社会生活,要在一定范围内允许它即视它为不违法的行为。本来,不应当允许有侵害法益危险的行为,应当视其为违法,但是,随着文明的进步,发生了虽然是危险的但必须允许的问题。如机动车行驶时,可能造成人员伤亡或财产损失的公共危险。但是,如果禁止机动车行驶,就不会有今日发达的交通。在这个被允许的范围内所进行的行为在刑法上就不是违法的,即使发生了事故,只要能视为是不可抗力,就不会产生刑法上的责任。[8]而高危驾驶行为则是违法道路交通法规,制造不被刑法所允许的危险的行为,此种行为在刑法上就具有可罚性。
参考我国刑法、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》和日本刑法中危险驾驶致人死伤罪的规定(刘明祥,《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》,可以将下列行为认定为刑法上的“危险驾驶”行为:(1)醉酒后、服用国家管制的精神药品或麻醉药品后,处于难以正常驾驶的状态而驾车的。根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)中规定,驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克,并每100毫升血液酒精含量小于80毫克为酒后驾驶;每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克,为醉酒驾车。(2)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车的。这里强调的是行为人的技术和能力,而不在于是否有驾驶证。(3)严重超过一定限速的驾驶行为,这里是指以难以控制的高速度驾驶机动车的行为,不论行为人出于寻求精神刺激、娱乐、竞技的目的,还是出于其他目的。因此,此行为包括但不限于通常所说的飙车行为。(4)故意无视交通信号而行驶的行为。这里是指故意无视红色信号或者与之相当的信号,且以可能产生重大交通危险的速度驾驶机动车的行为。这里所称的机动车是指三轮以上的汽车,不包括二轮机动车。因为二轮机动车体积小,行使速度相对小,危险驾驶对公共安全的危险相对较小。从缩小刑法的打击面来讲,也不宜将二轮机动车包括进来。
用本文界定的刑法上的“危险驾驶”行为来对照刑法修正案(八)中规定的“危险驾驶”行为,可以看出,后者存在着以下不合理之处:(1)醉酒后驾驶和服用国家管制的精神药品或麻醉药品后驾驶都具有危害公共安全的重大危险,但该修正案没有将服用国家管制的精神药品或麻醉药品后,处于难以驾驶之状态而驾驶的行为纳入危险驾驶的行为之中。(2)“追逐竞驶”的表述有问题,从表面上看是至少两人飙车,但一个人同样也可以飙车。(3)“道路”应限定为“公共道路”。在非公共道路,如社区道路、房前屋后、工厂、矿区等道路上驾驶机动车致人重伤或死亡的,就不具有危害公共安全的性质,只能认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者重大责任事故罪。另外,在公共场所危险驾驶也具有危害公共安全的性质。因此,危险驾驶行为的发生地点可以是公共道路或其他公共场所。
二、单设“危险驾驶罪”可能造成刑法规范不协调
刑法总则与分则之间、各分则条文之间的罪刑协调是罪刑相适应原则的必然要求,可是,如果单设危险驾驶罪就会打破刑法规范之间的协调。
“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”从条文的表述来看,立法者将危险驾驶罪视为情节犯。情节犯是以一定严重或者恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。只有达到某种严重程度的危害社会的行为,才会受到刑法的制裁。“情节恶劣”包括行为的性质、动机、时间、地点、结果、行为人的主观恶性、人身危险性等。但是从本罪的法定刑仅为拘役来看,这里的“情节恶劣”不应该包括行为的结果。如果高危驾驶行为(本罪只是将高危驾驶行为列入规制范围)造成了结果,仅仅处拘役,则造成“危险驾驶罪”与“以危险方法危害公共安全罪”的严重不协调,因为后者“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”。因此,立法者设置此罪的目的是用刑罚制裁那些危险驾驶但没有造成任何实际后果的行为。
从我国刑法总则的规定来看,第14条、第15条、第16条分别规定了犯罪的故意、过失、意外事件。从刑法理论上来讲,一个犯罪行为人实施一个犯罪行为时的主观方面只可能是一种,要么故意,要么过失,不存在所谓的“复合罪过”。要成立过失犯罪,必须要有构成要件的危害结果。如果承认过失危险犯,则要求有构成要件的危险存在。所以,从逻辑上无法将该罪解释为过失犯罪,危险驾驶罪只能是故意犯罪。但将该罪解释为故意犯罪,会出现刑法规范之间不协调的问题。
如果危险驾驶没有出现人员伤亡或财产严重损失的结果,定“危险驾驶罪”自然没有问题。但是,如果危险驾驶造成了多人伤亡或财产严重损失的结果,则定罪量刑可能出现两种结果。
一种是,按照刑法第115条以危险方法危害公共安全罪处罚,应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按照此逻辑,造成了严重的伤亡后果要适用刑法第115条,那么未造成严重伤亡后果要适用刑法第114条,处三年以上十年以下有期徒刑。在这里增设“危险驾驶罪”就是多余的,反而会破坏刑法第114条与第115条之间的协调。
另一种是,按照刑法第133条以交通肇事罪处罚。这样也会产生问题,危险驾驶是故意犯罪,故意犯罪产生的结果却按照过失犯罪而不是故意犯罪的结果加重犯来处罚(交通肇事罪是典型的过失犯罪)。因此,如果要处罚危险驾驶行为造成的结果,只能适用刑法第115条。
三、现行刑法规范可以规制“高危驾驶”行为
从可罚性来讲,高危驾驶行为具有严重的社会危害性,应该纳入刑法打击的犯罪。按照国际上的统计,以酒后驾驶机动车辆发生交通事故占交通事故数量的25%计算,在2008年我国因酒后驾驶机动车发生交通事故导致死亡18371人,76230人受伤,直接财产损失2.5025亿元。世界卫生组织的调查则显示,大约50%至60%的交通事故与酒后驾车有关。其中,因酒后驾车导致的伤亡占25%。因此,酒后驾车是造成道路交通事故的重大隐患[9] 在实践中,虽然吸食毒品后驾车的案例较少,但是吸食毒品后驾车与醉酒后驾车一样,行为人基本上丧失正常的行为能力,难以应对驾驶过程中的紧急情况,都会对公共安全造成重大威胁。
刑法修正案(八)将危险驾驶行为规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中,揭示了危险驾驶行为的本质——即危害公共安全。所谓危害公共安全是指故意或者过失地实施危害不特定或者多数人的生命、健康等安全的行为。
鉴于危险驾驶行为的严重危害性,日本于2001年对刑法进行部分修改,增设了“危险驾驶致死伤罪”,规定在酩酊驾驶、超速行驶、无技能驾驶、妨害驾驶、无视信号行驶五种情形下致人伤害的,处15年以下惩役,致人死亡的,出15年以上20年以下惩役。增设该罪后,日本交通肇事致人死亡的数量逐年下降,2003年降到7702人,2004年降到7358人,2006年降到6352人。[10]
问题的关键不是要不要刑事处罚,而是怎样刑事处罚。在网络时代,由于刑事个案很容易成为公众热议的话题,公众的朴素情感容易与法律理性发生冲突,给司法机关巨大的舆论压力,许霆案就是典型。在这种情况下,立法机关很容易屈从所谓的民意立法,很多学者也认为刑法有漏洞,需要填补。其实,“当解释者对法条难以得出某种解释结论时,不必攻击刑法规范不明确,而应反省自己是都缺乏明确、具体的正义理念。所以,即使这与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。”[11]
通过刑法第114条、第115条、第133条进行合理解释,可以满足对高危驾驶行为进行刑事处罚的要求。理由如下:
(1)高危驾驶行为与以危险方法危害公共安全行为的社会危害性具有相当性。以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。这里的“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。以“其他危险方法”只是刑法第114条、第115条的兜底规定,而不是刑法分则第二章的兜底规定。在实际生活中,高危驾驶行为(仅限于醉酒、吸食毒品后驾驶、无驾驶技术和操作能力驾驶、超速驾驶、无视交通信号驾驶)所造成的人员伤亡和财产损失不亚于放火、决水、爆炸、投放危险物质所造成的损失,对人们的出行安全造成极大威胁。而且,国家对爆炸物品、危险物质进行严格管制,司法实践中,这类案件的发案率比较低。而随着中国汽车保有量的上升,因高危驾驶行为导致的恶性交通事故逐年攀升,已成为现代社会的一大公害。
(2)从刑法第114条、第115条第1款的规定来看,前者是具体危险犯,要求以发生与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危险为成立要件;而后者是实害犯,要求行为造成与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当的实害结果。前后两者之间存在两种关系:其一,将后者作为普通的结果犯时,前者便是未遂犯;其二,将前者视为基本犯时,后者便是结果加重犯。[12]
按照这种解释方法,只要行为人对危险驾驶行为所造成的具体的公共危险具有认识和希望或者放任的态度,就成立以危险方法危害公共安全罪;其中,没有造成严重伤亡实害结果的,适用刑法第114条,处三年以上十年以下有期徒刑;造成严重伤亡实害结果的,适用刑法第115条第1款,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
如果行为人对危险驾驶所造成的具体公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时,则可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,形成想象竞合关系,以交通肇事罪处罚。
(3)从严厉打击危险驾驶行为引发的过失犯罪的角度来讲,在“一般性不谨慎驾驶”作为定罪标准的基础上(如酒后驾驶、超载驾驶等),可以将“危险驾驶”行为作为法定刑升格的条件。[13]
具体可将刑法第133条修正为:“……因逃逸致人死亡的或具有其他特别恶劣情节的,处七年以上有期徒刑。”可将《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》修正为:
交通肇事构成犯罪,并且具有《刑法》第133条的“有其他恶劣情节的”,处3年以上7年以下有期徒刑:(1)醉酒后、服用毒品后,处于难以正常驾驶的状态而驾车的。(2)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车的。(3)严重超过一定限速的驾驶行为。(4)故意无视交通信号而行驶的行为。
交通肇事构成犯罪,并且具有《刑法》第133条的“有其他特别恶劣情节的”,处7年以上有期徒刑:(1)醉酒后、服用毒品后,处于难以正常驾驶的状态而驾车的。(2)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车的。(3)严重超过一定限速的驾驶行为。(4)故意无视交通信号而行驶的行为。
四、单设“危险驾驶罪”不是遏制危险驾驶行为的有效手段
危险驾驶行为发生的主要原因是绝大多数驾驶者心存侥幸,认为自己不会出事。而行政执法不严,“以罚代管”、“打招呼”等现象的存在,则助长了这种侥幸心理。现行法律关于酒后驾车的处罚规定——处15日拘留、暂扣驾驶执照6个月、并处2000元罚款——并非不够严厉。但总有人违反,根源还是行政执法不严。成都的孙伟铭在案发前短短半年时间里就有10余次违章记录,南京张明宝在案发前更是有多达80余次的违章。在现有的行政执法资源没有用好用尽的情况下,又启用刑法资源,“这让人很容易想起‘钱穆制度陷阱’。中国著名历史学家钱穆在分析中国历史时指出,中国政治制度演绎的传统式,一个制度出了毛病,在定一个制度来防止它。相沿日久,制度一天天增多,越来越多的制度积累,往往造成前后矛盾。这样,制度越繁密越容易生歧义,越容易出漏洞,越容易失去效率。在行政法律制度没有充分发挥作用的情况下,将危险驾驶行为入刑,实际上是‘一个制度出了毛病,再定一个制度来防止它’,无论是旧制度,还是新制度,如果不能落到实处,其结果只能是掉入‘钱穆陷阱’而不能自拔”。[14]
从刑法谦抑主义的角度来讲,由于刑罚具有痛苦的属性,是一种恶,所以,应该在必要的限度内适用刑罚。换言之,刑罚应作为保护法益最后的迫不得已的手段。在现阶段,严格执行行政法可以有效遏制危险驾驶行为的情况下,贸然启动刑罚,是刑法万能主义错误思想的表现。
从司法经济的角度来看,单设危险驾驶罪治理危险驾驶行为会浪费宝贵的司法资源。从刑法修正案(八)第二十二条的规定来看,“危险驾驶罪”的法定最高刑仅为拘役,而公安部对“酒后驾驶行为”的处罚则比可能比刑罚处罚严厉——酒驾一律暂扣驾驶证3个月;醉驾一律拘留十五日,暂扣驾驶证6个月;一年内2次醉驾,一律吊销驾驶证,2年内不得重新取得驾驶证,属营运驾驶员的,5年内不得驾驶营运车辆,法律法规规定有罚款处罚的,一律从重处罚。从执法效率的角度讲,行政处罚可以当场作出。而刑事处罚要经过侦查、审查起诉、审判,甚至是二审、再审等程序,耗时长(犯罪嫌疑人被羁押的时间可能超过6个月),效率低。而且刑事案件对证据的要求高,实践中,危险驾驶行为的证据很难获取、固定。加上我国有1.2亿的驾驶人员,危险驾驶发案率高。在刑法中设立危险驾驶罪,将会使司法人员疲于奔命,难以对其他严重危害社会的犯罪进行打击。
综上所述,在刑法中单设危险驾驶罪不仅没有必要,而且在实践操作方面也会面临诸多困难。
五、余论
为了有效遏制危险驾驶行为,很多国家都对危险驾驶犯罪行为设置了资格刑。而我国交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的规定中都没有设置资格刑,不利于预防犯罪人再犯。所以,我们建议,对于危险驾驶犯罪行为应当增设剥夺一定期限或者终身驾驶资格的资格刑。


参考文献:
[1]李志勇.严打酒驾打出了什么?[J].法制与经济,2009(18).
[2]高福生.汽车时代对醉驾不能“再温柔”下去了[J].决策探索,2009(9).
[3]佚名.醉酒驾车犯罪呈多发趋势[N].人民法院报,2009-09-09(4).

阿坝藏族羌族自治州施行《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》的变通规定(修正)

四川省人大常委会


阿坝藏族羌族自治州施行《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》的变通规定(修正)
四川省人大常委会


(1990年6月25日阿坝藏族羌族自治州第六届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1990年12月29日四川省第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准 根据1996年10月8日阿坝藏族羌族自治州第七届人民代表大会常务委员会第二十三次会
议通过、1997年2月21日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准的《阿坝藏族羌族自治州施行〈四川省土地管理实施办法〉的变通规定修正案》修正)

规定
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》和《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》的规定,结合阿坝州实际,制定本变通规定。
第二条 使用土地和从事土地开发的单位和个人,必须遵守有关法律法规和本变通规定,坚持生态效益、经济效益、社会效益相统一,服从规划,因地制宜,合理开发,防止水土流失、土地沙化和环境污染。
第三条 州县人民政府的国土管理部门主管本行政区域内的土地开发工作,负责土地开发项目的审批、登记、发证、统计和监督管理等具体事宜,会同有关部门搞好检查验收和奖惩工作。
乡镇人民政府负责管理本行政区域内的土地开发工作。
第四条 土地开发实行计划管理。全州土地开发计划分别由州、县国土管理部门会同计划等有关部门编制。
第五条 土地开发实行审批、登记和许可证制度。
农用土地开发者向土地所在地的村民委员会提出申请,按本变通规定第六条规定的审批权限,报乡级以上人民政府审批,由国土管理部门发给《土地开发许可证》;非农用土地开发者,按建设用地的有关规定办理审批手续。
土地开发者应当在开发项目竣工之日起一个月内向批准机关申请验收。经验收合格后,按照有关规定办理土地登记手续,核发土地使用证。
第六条 开发农用土地的审批权限为:50亩以下(含50亩)的,由乡镇人民政府审批;50亩以上不超过500亩的,经乡镇人民政府同意后,报县人民政府审批;500亩以上的,报州人民政府审批。
建设用地的审批权限为:县人民政府批准耕地3亩以下(含3亩),其他土地10亩以下(含10亩);州人民政府批准耕地3亩以上至20亩,其它土地10亩以上至60亩。
第七条 经乡级以上人民政府批准开发的农用土地,其所有权不变,开发者享有土地使用权,并可继承和依法转让。
第八条 各级人民政府对农用土地开发实行下列鼓励政策:
(一)新开发的土地,从有收入的年度起,免征农业税2至3年,并且不减少经营新开发土地者原承包经营的土地;
(二)新开发土地,经有关部门检查验收合格后,可用农业发展基金给予适当补助;
(三)经论证成片的土地开发项目,银行应优先安排贷款,各级财政应给予适当扶持,农业、供销等部门应积极提供服务;
(四)对在土地开发工作中成绩显著的单位和个人,给予表彰与鼓励。
第九条 城镇居民修建住宅用地,由本人提出申请,经城镇规划部门许可,国土管理部门审核,报县级人民政府批准。其住宅用地面积:阿坝、若尔盖、红原、壤塘县每人不得超过40平方米,马尔康、金川、小金、汶川、理县、茂县、松潘、南坪、黑水县每人不得超过30平方米,
4人以下的户按4人计算,5人以上的户按5人计算。
第十条 农村居民或回乡落户的干部、职工、城镇居民修建住宅,凡是能利用旧宅基地的,不得新占土地。确实需要新占土地的,由本人提出申请,经乡镇人民政府同意,村镇规划部门许可,国土管理部门审核,报县级人民政府批准。其住宅用地面积:半农半牧区每人不得超过40平
方米,牧区每人不得超过50平方米,5人以下的户按5人计算,6人以上的户按6人计算。新建住宅全部使用非耕地的,其用地面积可以适当增加,但增加部分每户最多不超过50平方米。
农村居民在本村范围内,确因生产需要两处建房的,占地面积总和不得超过前款规定的标准。
县人民政府可根据本条规定的限额,结合本县实际,制定具体用地面积标准,并报州人民政府备案。
第十一条 常住宗教活动场所的宗教教职人员确需个人建房的,应由本人向宗教活动场所管理组织提出申请,经乡镇人民政府、宗教事务部门同意,国土管理部门审核,报县人民政府批准,在划定的宗教活动场所用地范围内统一安排。其住宅用地每人平均不得超过30平方米。
第十二条 凡使用国有土地的单位和个人,应当按批准的用途使用土地。确需改变用途的,必须经国土部门审核,报县级以上人民政府批准,并依法办理土地变更登记手续。城镇规划区范围内改变国有土地用途的,还需经规划行政主管部门同意。
第十三条 经批准划给开发者开发的土地必须按《土地开发许可证》规定的期限开发。期满未开发的,由批准机关收回《土地开发许可证》。
第十四条 违反本变通规定开发土地的,由乡镇人民政府或国土管理部门依照有关法律、法规处罚。
第十五条 本变通规定未涉及的事项,按《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》的规定执行。
第十六条 本变通规定具体应用中的问题由阿坝藏族羌族自治州国土局负责解释。
第十七条 本变通规定报经四川省人民代表大会常务委员会批准后施行。

附:阿坝藏族羌族自治州施行《四川省土地管理实施办法》的变通规定修正案

(1996年10月8日阿坝藏族羌族自治州第七届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1997年2月21日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准)

决定
一、法规名称更名为《阿坝藏族羌族自治州施行〈四川省(中华人民共和国土地管理法)实施办法〉的变通规定》。
二、第一条修改为:“根据《中华人民共和国土地管理法》和《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》的规定,结合阿坝州实际,制定本变通规定。”
三、第一条后增加四条,作为第二条、第三条、第四条、第五条:
1、“第二条 使用土地和从事土地开发的单位和个人,必须遵守有关法律法规和本变通规定,坚持生态效益、经济效益、社会效益相统一,服从规划,因地制宜,合理开发,防止水土流失、土地沙化和环境污染。”
2、“第三条 州县人民政府的国土管理部门主管本行政区域内的土地开发工作,负责土地开发项目的审批、登记、发证、统计和监督管理等具体事宜,会同有关部门搞好检查验收和奖惩工作。
乡镇人民政府负责管理本行政区域内的土地开发工作。”
3、“第四条 土地开发实行计划管理。全州土地开发计划分别由州、县国土管理部门会同计划等有关部门编制。”
4、“第五条 土地开发实行审批、登记和许可证制度。
农用土地开发者向土地所在地的村民委员会提出申请,按本变通规定第六条规定的审批权限,报乡级以上人民政府审批,由国土管理部门发给《土地开发许可证》;非农用土地开发者,按建设用地的有关规定办理审批手续。
土地开发者应当在开发项目竣工之日起一个月内向批准机关申请验收。经验收合格后,按有关规定办理土地登记手续,核发土地使用证。”
四、第二条改为第六条,并增写修改为两款:
“开发农用土地的审批权限为:50亩以下(含50亩)的,由乡镇人民政府审批;50亩以上不超过500亩的,经乡镇人民政府同意后,报县人民政府审批;500亩以上的,报州人民政府审批。
建设用地的审批权限为:县人民政府批准耕地3亩以下(含3亩),其他土地10亩以下(含10亩);州人民政府批准耕地3亩以上至20亩,其它土地10亩以上至60亩。
删去第三条,同时增加二条,作为第七条、第八条:
1、“第七条 经乡级以上人民政府批准开发的农用土地,其所有权不变,开发者享有土地使用权,并可继承和依法转让。”
2、“第八条 各级人民政府对农用土地开发实行下列鼓励政策:
(一)新开发的土地,从有收入的年度起,免征农业税2至3年,并且不减少经营新开发土地者原承包经营的土地;
(二)新开发土地,经有关部门检查验收合格后,可用农业发展基金给予适当补助;
(三)经论证成片的土地开发项目,银行应优先安排贷款,各级财政应给予适当扶持,农业、供销等部门应积极提供服务;
(四)对在土地开发工作中成绩显著的单位和个人,给予表彰与鼓励。”
六、第四条改为第九条、第十条,并修改为:
1、“第九条 城镇居民修建住宅用地,由本人提出申请,经城镇规划部门许可,国土管理部门审核,报县级人民政府批准。其住宅用地面积:阿坝、若尔盖、红原、壤塘县每人不得超过40平方米,马尔康、金川、小金、汶川、理县、茂县、松潘、南坪、黑水县每人不得超过30平
方米,4人以下的户按4人计算,5人以上的户按5人计算。”
2、“第十条 农村居民或回乡落户的干部、职工、城镇居民修建住宅,凡是能利用旧宅基地的,不得新占土地。确实需要新占土地的,由本人提出申请,经乡镇人民政府同意,村镇规划部门许可,国土管理部门审核,报县级人民政府批准。其住宅用地面积:半农半牧区每人不得超过
40平方米,牧区每人不得超过50平方米,5人以下的户按5人计算,6人以上的户按6人计算。新建住宅全部使用非耕地的,其用地面积可以适当增加,但增加部分每户最多不超过50平方米。
农村居民在本村范围内,确因生产需要两处建房的,占地面积总和不得超过前款规定的标准。
县人民政府可根据本条规定的限额,结合本县实际,制定具体用地面积标准,并报州人民政府备案。”
七、第五条改为第十一条,并修改为:“常住宗教活动场所的宗教教职人员确需个人建房的,应由本人向宗教活动场所管理组织提出申请,经乡镇人民政府、宗教事务部门同意,国土管理部门审核,报县人民政府批准,在划定的宗教活动场所用地范围内统一安排。其住宅用地每人平均
不得超过30平方米。”
八、第六条改为第十二条,并修改为:“凡使用国有土地的单位和个人,应当按批准的用途使用土地。确需改变用途的,必须经国土管理部门审核,报县级以上人民政府批准,并依法办理土地变更登记手续。城镇规划区范围内改变国有土地用途的,还需经规划行政主管部门同意。”
九、删去第七条,同时增加二条,作为第十三条、第十四条:
1、“第十三条 经批准划给开发者开发的土地,应当按《土地开发许可证》规定的期限开发。期满未开发的,由批准机关收回《土地开发许可证》。”
2、“第十四条 违反本变通规定开发土地的,由乡镇人民政府或国土管理部门依照有关法律法规处罚。”
十、第八条改为第十五条,并修改为:“本变通规定未涉及的事项,按《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》的规定执行。”
十一、第九条改为第十六条、第十条改为第十七条。
十二、本修正案报经四川省人民代表大会常务委员会批准后生效。
十三、阿坝藏族羌族自治州施行《四川省土地管理实施办法》的变通规定,根据本修正案修正后公布施行。



1997年2月21日