您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

软法律不是潜规则

——以吴思先生的官司为例

作者：法家梁剑兵

引子

在软法的概念被罗豪才教授提出来以后，有一次，著名法律学者贺卫方先生问我：“你所说的软法律，和潜规则有什么区别？”这个提问非常重要，它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理，现在将我的梳理和思考写在下面，请大家批评指教。



一、对潜规则的梳理①

恰好，我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作，置放于床头。不是为催眠，而是为醒脑。

为厘清材料的筋脉，先要注意它的书名。该作品的全称，是极其怪异的一长串文字：《血酬定律：中国历史中的生存游戏；潜规则：中国历史中的真实游戏》。这种怪异，加上作者和出版社的顽强自信（初版首次就印了令人咋舌的五万册之多），构成了一个充分的学术信号，和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么，我的梳理，自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。

所谓潜规则，是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号，②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此，作为潜规则大前提的“中国历史”这个词，首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述，因为历史其实就是昨天的现实。那么，我觉得，这个符号，无论它是规则还是定律，都只是一个发现而不是一个发明。第二，“生存”也罢“真实”也罢，都表明了上述符号的所指是一个存在，或者是一种合理，当不表明这符号所指的正当性的。第三，所谓游戏，是作者一种嬉噱下的真实，不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。

关于潜规则的内涵，作者写的很明白，“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词，目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” （页546）③如果我把潜文化一词看作潜规则，就理解了材料的第一层涵义：潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后，我发现了潜规则的第二层涵义：暴力与血在实际上说了算，这就和法律规则背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象绝不等于相同。因此，在《潜规则的定义》一文中，作者明确地说道：“潜规则是人们私下认可的行为约束。”（页267）这样来说，潜规则的第三层涵义也很明显，就是它的暗箱性。另外，至关重要的一个涵义，就是潜规则的实践性或者博弈性，它和利害各方的具体对策直接相关，却与时间和空间上的普适性无关。最后，归纳起来，说的简单和明白一点：潜规则就是不合法的规则。

关于潜规则的外延，作者有如下的基本分类：

（一）官场陋规

反映这方面的主要规则有：行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等；

（二）草民行为模式

所谓行为模式，是一个法理术语，主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示，这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是，封建社会中国，法律主要是惩罚犯罪的，所以，它往往对民众只有不应当做什么的指示，却没有应当做什么的指示。于是，民众或者按道德舆论，或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有：不问政治模式；自私自利模式；服从管理模式；被动期待模式；造谣滋事模式；消极抵抗模式；怠工偷懒模式；以死相拼模式等等。

（三）强盗行为模式

主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窝边草模式等等。

其余的忽略不计。



二、软法律和潜规则的区别

在经过了上述的归纳之后，应该说，单从理论的或者学术的角度，对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的：软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说，读者也自然可以明了。

但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。

意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。

（一）事案经过

中共中央办公厅国务院办公厅


中共中央办公厅 国务院办公厅关于转发《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设指导意见》的通知


中办发［2002］17号

各省、自治区、直辖市党委和人民政府，中央和国家机关各部委：
《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设指导意见》已经党中央、国务院领导同志同意，现转发给你们，请结合本地区、本部门实际，认真贯彻落实。

中共中央办公厅
国务院办公厅
2002年8月5日

国家信息化领导小组关于我国电子政务建设的指导意见

国家信息化领导小组决定，把电子政务建设作为今后一个时期我国信息化工作的重点，政府先行，带动国民经济和社会发展信息化。落实这一决定，对于应对加入世界贸易组织后的挑战，加快政府职能转变，提高行政质量和效率，增强政府监管和服务能力，促进社会监督，实施信息化带动工业化的发展战略，具有十分重要的意义。
随着改革开放和社会主义现代化建设的进一步推进，我国电子政务建设已经起步。20世纪90年代初以来，国务院有关部门相继建设了一批业务系统，“金关”和“金税”工程取得显著成效，办公自动化、政务信息化也取得较大成绩。但从总体上看，我国电子政务建设仍处于初始阶段，存在一些问题，主要是：网络建设各自为政，重复建设，结构不合理；业务系统水平低，应用和服务领域窄；信息资源开发利用滞后，互联线通不畅，共享程度低；标准不统一，安全存在隐患，法制建设薄弱。对此，我们必须高度重视，采取有力措施加快解决。电子政务建设事关信息化发展的全局，为做好“十五”期间电子政务建设的各项工作，现提出以下意见。

一、电子政务建设的指导思想和原则

“十五”期间，我国电子政务建设的指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，适应改革开放和现代化建设对政务工作的要求，转变政府职能，提高工作效率和监管的有效性，更好地服务人民群众；以需求为导向，以应用促发展，通过积极推广和应用信息技术，增强政府工作的科学性、协调性和民主性，全面提高依法行政能力，加快建设廉洁、勤政、务实、高效的政府，促进国民经济持续快速发展和社会全面进步。
根据这一指导思想，我国电子政务建设要坚持以下原则：
---统一规划，加强领导。电子政务建设必须按照国家信息化领导小组的统一部署，制定总体规划，避免重复建设。各级党政主要领导同志要亲自抓，防止各自为政。要正确处理中央与地方、部门与部门的关系，明确各自的建设目标和重点，充分发挥各方面的积极性，分类指导，分层推进，分步实施。
---需求主导，突出重点。电子政务建设必须紧密结合政府职能转变和管理体制改革，根据政府业务的需要，结合人民群众的要求，突出重点，稳步推进。要讲求实效，坚持经济效益和社会效益相统一。当前要重点抓好建设统一网络平台、建立标准、健全法制，建设和整合关系国民经济和社会发展全局的业务系统。
---统一标准，保障安全。加快制定统一的电子政务标准规范，大力推进统一标准的贯彻落实。要正确处理发展与安全的关系，综合平衡成本和效益，一手抓电子政务建设。一手抓网络与信息安全，制定并完善电子政务网络与信息安全保障体系。

二、电子政务建设的主要目标和任务

“十五”期间，我国电子政务建设的主要目标是：标准统一、功能完善、安全可靠的政务信息网络平台发挥支持作用；重点业务系统建设取得显著成效；基础性、战略性政务信息库建设取得重大进展，信息资源共享程度明显提高；初步开成电子政务网络与信息安全保障体系，建立规范的培训制度，与电子政务相关的法规和标准逐步完善。这些工作完成后，中央和地方各级党委、政府部门的管理能力、决策能力、应急处理能力、公共服务得到较大改善和加强，电子政务发展奠定坚实的基础。
“十五”期间，电子政务建设的主要任务是：
（一）建设和整合统一的电子政务网络。为适应业务发展和安全保密的要求，有效遏制重复建设，要加快建设和整合统一的网络平台。电子政务网络由政务内网和政务外网构成，两网之间物理隔离，政务外网与互联网之间逻辑隔离。政务内网主要是副省级以上政务部门的办公网，与副省级以下政务部门的办公网物理隔离。政务外网是政府的业务专网，主要运行政务部门面向社会的专业性服务业务和为需在内网上运行的业务。要统一标准，利用统一，促进各个业务系统的互联互通、资源共享。要用一年左右的时间，基本形成统一的电子政务内外网络平台，在运行中逐步完善。
（二）建设和完善重点业务系统。为了提高决策、监管和服务水平，逐步规范政府业务流程，维护社会稳定，要加快12个重要业务系统建设：继续完善已取得初步成效的办公业务资源系统、金关、金税和金融监管（含金卡）4个工程，促进业务协同、资源整合；启动和加快建设宏观经济管理、金财、金盾、金审、社会保障、金农、金质、金水等8个业务系统。业务系统建设要统一规划，分工负责，分阶段推进。党的工作业务系统建设方案由中共中央办公厅研究提出。
（三）规划和开发重要政务信息资源。为了满足社会对政务信息资源的迫切需求，国家要组织编制政务信息资源建设专项，设计电子政务信息资源目录体系与交换体系；启动人口基础信息库、法人单位基础信息库、自然资源和空间地理基础信息库、宏观经济数据库的建设。
（四）积极推进公共服务。各级政务部门要加快政务信息公开的步伐。在内部业务网络化的基础上，充分发挥部门和地方政府的积极性，推动各级政府开展对企业和公众的服务，逐步增加服务内容、扩大服务范围、提高服务质量。近两年重点建设并整合中央和地方的综合门户网站、促进政务公开、行政审批、社会保障、教育文化、环境保护、“防伪打假”、“扫黄打非”等服务。
（五）基本建立电子政务网络与信息安全保障体系。要组织建立我国电子政务网络与信息安全保障体系框架，逐步完善安全管理体制，建立电子政务信任体系，加强关键性安全技术产品的研究和开发，建立应急支援中心和数据灾难备份基础设施。
（六）完善电子政务标准化体系。逐步制定电子政务建设所需的标准和规范。今年要优先制定业务协同、信息共享和网络与信息安全的标准，加快建立健全电子政务标准实施机制。
（七）加强公务员信息化培训和考核。要发挥各级各类教育培训机构的作用，切实有效地开展公务员的电子政务知识与技能培训，制定考核标准和制度。今年要制定公务员信息技术知识与技能的培训标准和培训计划，编制培训教材，落实培训机构。
（八）加快推进电子政务法制建设。适时提出比较成熟的立法建议，推动相关配套法律法规的制定和完善。加快研究和制定电子签章、政府信息公开及网络与信息安全、电子政务项目管理等方面的行政法规和规章。基本形成电子政务建设、运行维护和管理等方面有效的激励约束机制。

三、加快电子政务建设的主要措施

（一）统一认识，加强领导。推进电子政务建设，必须按照国家信息化领导小组的决策，统一部署，稳步推进。电子政务建设协调小组负责研究和协调电子政务建设中的重大问题。国务院信息化工作办公室负责制定总体规划，协调、指导和推进电子政务建设，建立科学的审议和评估机制。
（二）明确分工，各司其职。电子政务建设具体项目要按照国家基本建设项目审批程序审批，做好前期审议、可行性研究、采购招标、监理和验收工作。电子政务网络平台建设，由电子政务建设协调小组负责协调、指导，具体工作由国务院办公厅牵头，组织有关部门研究提出实施方案；业务系统和信息库建设，由各部门按照分工组织实施；为了保证电子政务建设的顺利进行，国务院信息化工作办公室要在近期内，协同或组织有关部门，加快电子政务建设的标准体系和安全规范的制定，明确提出统一的地址、域名、路由、信任和授权体系、项目管理等方面的规范，为各部门和地方的电子政务建设创造基础条件。
（三）稳步推进，严禁重复建设。各部门、各地区要按照本指导意见，统一认识，加强领导，制定规划，积极稳妥地做好电子政务建设工作，特别要加快信息资源开发和业务系统建设；要从实际出发，逐步规范业务流程，增加网上业务，加强公共管理和服务。各地要按照统一要求，加快整合分散的业务系统和信息资源，建成或调整为与中央政务网络标准一致的政务统一网络平台，要充分利用现有资源和现有网络平台条件，严禁重复建设。
（四）利用统一网络平台。各部门已经建设的业务系统和网络，要按照统一规划和标准，抓紧调整，逐步规范和完善，实现原有系统与统一网络平台的互联互通，新建的业务系统，原则上要利用统一的网络平台。
（五）规范试点。国务院信息化工作办公室要根据指导意见组织电子政务建设的试点与示范工作。要明确重点、抓出实效，防止一哄而起、盲目追风。有关部门已经开展的电子政务试点示范工程，要根据指导意见提出的任务和要求，纳入电子政务建设的总体规划。
（六）保证建设和运行资金。电子政务建设所需资金，采取中央政府和地方政府分别负担的方式予以解决。中央电子政务系统的建设资金，从中央预算内基本建设资金安排；中央电子政务系统建成之后的运行经费，由财政部商有关部门在预算中予发安排。地方电子政务系统的建设运行经费，由地方政府负担。对确有困难的地区，国央财政给予一定补助。
（七）创造有利电子政务发展的外部环境。要加快制定电子政务建设技术政策，实施有利于国内信息产业发展的政府采购政策，创造良好的外部环境，促进国内软件和系统集成产业的发展；制定电子政务项目概算标准，保障运行维护和培训经费，特别要合理确定和提高软件费用占项目总投资的比重；研究建立电子政务绩效评估机制。