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中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 11:05:12  浏览:9845   来源:法律资料网
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中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

中华全国律师协会


附件三:
中华全国律师协会
律师承办海商海事案件操作指引
(六届全国律协九次常务理事会审议通过)

目 录

第一章 总则
第二章 接受委托
第三章 律师代理海商海事诉讼案件的一般事项
第一节 诉前准备
第二节 调查取证
第三节 起诉和应诉
第四节 一审庭审
第五节 二审庭审
第六节 再审庭审
第七节 和解、调解
第四章 律师代理具体类型的海商海事诉讼案件
第一节 海上货物运输案件
第二节 沿海、内河水路货物运输案件
第三节 海上保险合同案件
第四节 船舶碰撞案件
第五节 海上人身伤亡案件
第六节 船舶油污案件
第七节 海事赔偿责任限制基金案件
第八节 其他海商海事诉讼特别程序案件
第五章 律师代理海商海事仲裁案件
第六章 律师代理海商海事执行案件
第七章 附则

第一章 总则
第一条 为了指导全国律师从事海商海事法律服务业务,规范律师办理海商海事案件的执业行为,根据中华人民共和国有关法律法规,遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则,制定本指南。

第二条 律师承办海商海事案件,应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律,维护法律的正确实施。

第三条 律师承办海商海事案件,应当依据当事人的委托,在委托权限内依法履行代理职责,诚实守信、审慎及时、积极维护委托人的合法权益。

第四条 律师承办海商海事案件,应当保守国家秘密和委托人的商业秘密、个人隐私。

第五条 律师承办海商海事案件,应当尊重同行,公平竞争,不得在公开场合、传媒或者法庭上谩骂或者发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。
第二章 接受委托
第六条 律师承办海商海事案件,由律师事务所统一接受委托,律师事务所应当与委托人签订书面委托合同,明确委托代理事项。

律师不得私自接受委托。

第七条 律师事务所接受委托时,应当审查证明委托人主体资格的有关材料。发现委托人不具备相应的诉讼主体资格时,应向其说明情况进行变更。

第八条 律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。律师事务所接受委托后,无正当理由不得拒绝代理,但承办律师发现委托事项违法、委托人隐瞒事实或者委托人提出不合理要求致使律师无法正常履行代理职责的除外。

第九条 有下列情形之一的,律师事务所不得接受委托:
(一) 已经接受同一案件中对方当事人或者第三人委托的;
(二) 已经在一审程序担任一方当事人的代理人,二审程序或者再审程序对方当事人委托的;
(三) 具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定,不能接受委托的其他情形。

第十条 符合收案条件的,经过律师事务所主任或者主任授权的负责人员同意后,办理委托手续。委托手续包括以下内容:
(一) 律师事务所与委托人签署委托代理合同一式两份,一份 交委托人,一份交承办律师附卷存档;
(二) 委托人签署授权委托书和风险告知书。

第十一条 律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时,应当记明具体的委托事项和权限,委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解,提起反诉、上诉和再审,转委托,签收法律文书,领取标的物、接收款项和费用等,应当有委托人的特别授权。

第十二条 律师事务所接受委托后,应当办理收案登记,编号建立卷宗。

第十三条 律师事务所应当指派执业律师承办案件。律师事务所应向委托人介绍指派的律师,并取得委托人的同意。律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。

第十四条 承办律师发生变更时,应当及时告知委托人,委托人同意变更的,应当办理变更委托手续。

第十五条 未经委托人同意,律师事务所不得将案件转委托给其他律师事务所。

第十六条 接受外国当事人委托代理海商海事诉讼案件的,律师应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定审查授权委托书是否经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。接受香港、澳门、台湾地区当事人委托的,律师应审查授权委托书是否已履行了相关的证明手续。

第十七条 律师事务所接受委托后,承办律师应当要求委托人提供案件证据材料的复印件、复制件,同时核对原件,并将原件及时交还委托人妥善保管;收取原件的,要制作证据清单,由委托人、律师签字附卷。

第十八条 律师在承办海商海事案件过程中,应当注意材料的收集、整理和妥善保管。在委托事项结束时,应写出结案报告或者其他结案文书,依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。
第三章 律师代理海商海事诉讼案件的一般事项
第一节 诉前准备
第十九条 接受委托后,律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料,并分析以下问题:
(一) 案件的基本事实和争议事项;
(二) 与案件有关的法律法规、司法解释和相关案例;
(三) 案件的管辖权;
(四) 案件的法律适用;
(五) 案件的诉讼时效;
(六) 当事人的各项权利和义务;
(七) 可行的诉讼请求或者答辩要点;
(八) 是否起诉或者反诉;
(九) 是否需要采取海事请求保全和海事证据保全措施;
(十) 需要收集的证据材料等。

第二十条 律师审查案件的管辖权主要从以下方面进行分析:
(一) 是否属于海事法院受理范围;
(二) 有无协议管辖条款及其效力;
(三) 有无书面仲裁条款或者仲裁协议及其效力;
(四) 提单有无并入条款及其效力等。

第二十一条 律师审查案件的法律适用主要从以下方面进行分析:
(一) 案件是合同纠纷还是侵权纠纷;
(二) 有无法律适用条款以及是否违反海商法的强制性规定;
(三) 是否应适用案件事实有密切联系的国家或者地区的法律等。

第二十二条 律师审查案件的诉讼时效应注意海商法规定的不同案由的时效期间和时效中止、中断的情形。

第二十三条 律师应当围绕第十九条所列问题向委托人提供初步的法律意见。在论述法律意见时应紧密结合法律法规分析利弊,做到有理有据、全面客观,并建议需要采取的措施。

第二十四条 被告律师经审查认为法院管辖不当时,应当告知国内委托人可以在接到法院应诉通知书之日起15日内,国外委托人在接到法院应诉通知书之日起30日内,以书面形式向法院提出管辖权异议。

第二十五条 律师应当向委托人说明其法律意见仅供委托人参考用,律师不应就案件处理的前景或者结果作出任何承诺或者保证。

第二十六条 原告律师应当建议委托人调查对方当事人的资信和财产状况,并和委托人讨论是否有必要向法院申请海事请求保全、其他财产保全、海事证据保全以及海事强制令等措施。
第二节 调查取证
第二十七条 律师应当根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料。

第二十八条 律师应当注意,以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

第二十九条 律师调查取证应当取得证据的原物、原件,或者经过公证与原物、原件核对无误的复制品,并明确其来源。

第三十条 律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。证人证言应当载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任并保证证言中的陈述属实。

证人证言附上证人的身份证明材料,由证人签名、盖章或者按指纹确认。如证人为外籍人士,还应当为其办理证明身份及签名真实性的相关公证手续。

有关单位出具的证明材料,应由该单位加盖单位印章。

第三十一条 律师调查、收集与本案有关的材料,可以制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、记录人等基本情况。调查笔录制作完毕后,应交由被调查人阅读或者向其宣读,并由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或者按指纹确认。

被调查人应在签署调查笔录的同时,特别载明笔录内容与本人的陈述一致。

第三十二条 委托人和律师因客观原因无法自行收集的证据,律师应建议委托人在举证期限届满前七日,书面向法院申请调查取证。

第三十三条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,律师应当及时建议委托人向法院或者公证机关申请海事证据保全。

第三十四条 需要勘验、鉴定物证或者现场的,律师应当及时建议委托人聘请有资质的专业检验人员、专家辅助人、鉴定机构,或者在举证期限内向法院申请进行勘验、鉴定。

第三十五条 因客观原因无法在法院指定的举证期限内取得有关证据的,律师应代委托人在举证期限届满前向法院提出延期举证的书面申请。

第三十六条 律师对调查、收集的证据应重点从以下几个方面进行审查:
(一) 证据的来源;
(二) 证据的内容和形式;
(三) 证据所要证明的事实和本案的关联性;
(四) 证据是否能相互印证;
(五) 证据的合法性和真实性等。
第三节 起诉和应诉
第三十七条 原告律师应当以事实为依据、以法律为准绳,代为起草起诉状并在诉讼时效期间内向法院提起诉讼。对于已过诉讼时效的案件,如果委托人要求向法院提起诉讼,律师应当向委托人进行特别说明,告知可能的法律后果,并将该事项写入委托合同。

律师代为起草的起诉状内容应当经委托人确认。一套完整的起诉材料应包括起诉状正本一份、与被告数量相同的副本若干份,表明身份的材料(包括身份证、营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书等)。

律师或者委托人向法院提交起诉状时应同时提交支持基本事实和诉讼请求的基本证据材料。

第三十八条 在接到法院的受理案件通知书后,律师应当通知委托人及时交纳诉讼费,并告知相应的法律后果。

第三十九条 律师办理涉外海商海事诉讼案件的,应当注意民事诉讼法、海事诉讼特别程序法以及《最高人民法院关于涉外民事或者商事案件司法文书送达问题若干规定》中规定的送达程序。

第四十条 接受被告委托后,律师应根据委托人提供的材料以及案件需要到法院查阅并复制案卷材料,并重点审查以下事项:
(一) 原告的起诉是否符合法律规定的受理条件;
(二) 受案法院是否具有管辖权;
(三) 起诉时是否已经超过诉讼时效期间等。

第四十一条 被告律师经初步审查,认为案件不属于受诉法院管辖的,应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间内提出书面管辖权异议。一旦提出管辖权异议,就不应再就任何实体问题进行答辩。

第四十二条 被告律师应认真分析案情、调取证据,做好答辩准备,并代为起草答辩状,针对原告诉讼请求、事实和理由,陈述答辩的事实,提出明确的答辩主张并阐明相应的理由和法律依据。如有必要,还应随答辩状提交支持答辩理由的相关证据。

答辩状应当在被告收到起诉状副本后规定的时间内向法院提交。如需延期,应在规定期间内向法院提交书面延期答辩申请。

第四十三条 律师应当提醒委托人及时申请证人出庭,并在征得委托人同意后,在举证期限届满十日前对己方拟出庭的证人、鉴定人以及专家向法院申请出庭。对于己方确有困难不能出庭的证人、鉴定人以及专家等,应在举证期限届满十日前向法院申请免予出庭。
第四节 一审庭审
第四十四条 律师调查、收集的证据应在法院指定的举证期限内提交法院。律师在质证前向法院提交证据的,一般可提交复印件,但当庭质证时应当出示证据原件供对方当事人及法庭核对。

法院收取证据原件时,律师应要求承办法官或者书记员进行签收并出具收据。

第四十五条 律师应当对委托人拟提交法院的证据进行审查,并对该证据进行整理归类和编制证据目录。证据目录应写明证据形式、证据来源、证据页数、证据内容以及所要证明的事实。

第四十六条 对于法院许可出庭的己方证人、鉴定人以及专家,律师应提前通知他们携带身份证明和其他必要的文件、材料准时到庭,并告知出庭应注意的事项。

第四十七条 律师应全面认真地研究对方当事人提交的证据,并围绕以下几个方面提出质证意见:
(一) 是否已过举证期限;
(二) 是否有原件、原物核对;
(三) 在境外形成的证据是否依法办理相应的公证认证手续;
(四) 证据是否真实可信;
(五) 证据是否和本案有关联;
(六) 证据的来源是否有合法性;
(七) 是否和本案其他证据相互矛盾或者不一致;
(八) 证据的证明力;
(九) 证据的充分性等。

第四十八条 需要调查、收集反驳证据的,律师应向法院提出提交反驳证据的书面申请。

第四十九条 开庭前,律师应征求委托人是否对合议庭组成人员提出回避申请以及有无提出回避申请的理由。

第五十条 律师接到开庭通知书后应当按时出庭,如有正当理由因故不能出庭的,应当及时与法院联系,申请延期开庭。

第五十一条 律师应当根据有关案件材料做好开庭准备,准备法庭陈述和向证人发问的提纲等。

第五十二条 律师出庭参加诉讼或者仲裁,必须按规定出示律师执业证,提交与授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函或者出庭函。

第五十三条 法庭在核对当事人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

第五十四条 法庭调查开始后,原告律师应陈述起诉事实,讲明具体诉讼请求和理由;被告律师应陈述反驳事实和理由,提起反诉的,讲明具体请求和理由。

第五十五条 律师认为法庭归纳的争议焦点有遗漏或者错误时,应及时提出修改和补充意见。

第五十六条 在法庭调查过程中,律师应当认真记录,做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备,完善庭前准备的各项调查提纲。

第五十七条 律师应当充分重视对鉴定人和鉴定结论的质证。律师应从以下方面进行审查:
(一) 鉴定人的资格;
(二) 鉴定人与双方当事人的关系;
(三) 鉴定的依据和材料;
(四) 鉴定资格;
(五) 鉴定的设备和方法;
(六) 鉴定结论是否具有科学性和明确性;
(七) 鉴定的程序等。

律师应对该鉴定结论发表看法,认为鉴定结论不能成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

第五十八条 在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。

第五十九条 在庭审过程中,发现审判程序违法,律师应当指出,并要求立即纠正,以维护委托人和代理人的诉讼权利。

第六十条 休庭后,律师应当认真阅读庭审笔录,如有遗漏或者差错,应当申请补正。

第六十一条 休庭后,律师应按法庭要求及时提交代理词。
第五节 二审庭审
第六十二条 律师接受二审当事人的委托后,应当及时研究一审案卷材料,并重点审查以下内容:
(一) 一审认定事实是否清楚、完整,有无前后矛盾;
(二) 一审证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决、裁定的依据;有无不该采信的证据被采信、该采信的却没有采信的情形;证据相互之间有无矛盾;
(三) 一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系;
(四) 一审适用法律是否得当,适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致,有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释;
(五) 一审程序有无影响案件正确判决的违法情况等。

律师应围绕上述审查内容向委托人提供法律意见。一审败诉或者诉讼请求未得到支持的,还应及时给予是否提出上诉的建议。

第六十三条 律师接受委托后,应当代为起草上诉状或者上诉答辩状,并在法院规定的期间内提交法院。

上诉方律师应告知委托人按照法院的要求及时缴纳上诉费用。

第六十四条 律师代理简易程序案件的二审程序时需注意,根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》,当庭审判的案件,当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日;定期宣判的案件,定期宣判之日即为送达之日。

第六十五条 律师应当根据一审情况,及时做好证据补救工作,尽量收集并提交支持本方主张的新证据。
第六节 再审庭审
第六十六条 律师接受再审当事人的委托后,应当及时研究案卷材料,对于已经生效的判决、裁定书,律师应着重审查以下内容:
(一) 是否有新的证据、足以推翻原判决、裁定;
(二) 原判决、裁定认定事实的主要证据是否充足;
(三) 原判决、裁定适用法律是否正确;
(四) 法院是否违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定;
(五) 审判人员在审理案件时是否贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判。

第六十七条 对于已经发生法律效力的调解书,律师应着重审查是否有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。

第六十八条 律师接受委托后,可以代为起草再审申请书或者再审答辩状。

再审申请方律师应当注意,再审申请应在判决、裁定、调解发生法律效力后二年内向原审法院或者上一级法院提出。

第六十九条 再审申请方律师在向法院提出再审申请的同时应向法院提出请求中止原判决或者调解执行的书面请求。
第七节 和解、调解
第七十条 律师可以在诉前、一审、二审以及再审过程中向委托人提出和解的建议和方案,并说明理由。

第七十一条 律师在向委托人提出和解的建议和方案时,应考虑以下几个方面的事项:
(一) 双方当事人证据、主张的强弱;
(二) 案件胜败的前景判断;
(三) 诉讼成本;
(四) 案件对委托人利益的其他影响等。

第七十二条 律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别和明确授权的,不能对委托人的实体权利进行处分。
第四章 律师代理具体类型的海商海事诉讼案件
第一节 海上货物运输案件
第七十三条 律师接受海上货物运输纠纷当事人的委托后,应审查案件的类型,并确定不同的具体案由:
(一) 货损货差纠纷;
(二) 无单放货纠纷;
(三) 倒签或者预借提单纠纷;
(四) 迟延交付纠纷;
(五) 运输费用纠纷;
(六) 航次租船合同纠纷;
(七) 多式联运合同纠纷;
(八) 其他货运纠纷。

第七十四条 律师在审查确定海上货物运输纠纷案件的案由时还应明确:
(一) 本案是合同纠纷还是侵权纠纷,或者合同与侵权竞合;
(二) 本案是国内水路货物运输纠纷还是国际海上货物运输纠纷。

第七十五条 律师在处理海上货物运输货损货差纠纷案件时应注意收集整理以下证据:
(一) 提单、运单或者其他运输单证;
(二) 货损货差的证明、估损鉴定书、理货报告、现场检验报告;
(三) 发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明;
(四) 涉案运费金额证明、交纳货物保险费的证明;
(五) 相关航海日志记录、气象资料、船舶适航证书以及适货证书;
(六) 事故记录、海事声明以及船员证词;
(七) 货物内容及特性;
(八) 装货港货物状况、数量、重量的证明等。

经委托人同意,律师应争取和鉴定人员、公证员、检验师一起在第一时间赴事故现场调查取证。

第七十六条 律师处理海上货物运输货损货差纠纷案件时,应对下列问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效;
(二) 查明主要法律关系,确定托运人、承运人、收货人、提单持有人;
(三) 查明货损货差的原因,并判断是否属于承运人法定的免责事项;
(四) 货损货差是否发生在承运人的责任期间内;
(五) 提单、运单或者其他类似运输单证是否有关于货损货差的批注及其效力;
(六) 开航前和开航当时承运人是否谨慎处理使船舶适航、货舱适货;
(七) 承运人有无管货过失;
(八) 是否存在不合理绕航;
(九) 承运人过失和货损货差之间是否有因果关系;
(十) 承运人是否可以享受责任限制等。

律师处理海上货物运输散货货差纠纷时还应特别考虑货物的自然特性、计重方法的不同以及计量行业规范所允许的合理误差。

第七十七条 律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件应注意收集整理以下证据:
(一) 提单;
(二) 货物交付的证明;
(三) 载货集装箱的动态;
(四) 发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明;
(五) 托运人、承运人关于货物交付方面的往来文件;
(六) 托运人、收货人关于提取货物和支付货款方面的往来文件;
(七) 货款损失的证明等。

律师应确认原告是否持有全套正本提单。

第七十八条 律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件时,应对下列问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效;
(二) 原告是否享有诉权;
(三) 被告是否为承运人,或者虽非承运人,但其对原告的损失应承担过错责任;
(四) 被告如果是无船承运人,应注意其是否已经在交通部进行提单登记并缴纳保证金;
(五) 涉案提单是否为记名提单,提单是否约定管辖以及法律适用;
(六) 原告是否同意或者认可被告的无单放货行为;
(七) 无单放货所在地有无到港货物必须交付当地海关或者港口当局的强制性法律规定;
(八) 涉案货款是否已经外汇核销;如果已经核销,是否属于滚动核销或者批次核销等。

第七十九条 律师处理倒签或者预借提单纠纷案件应注意收集整理以下证据:
(一) 涉案提单、信用证、买卖合同;
(二) 大副收据、装货时间记录、理货单、装货计划、积载图等装货文件;
(三) 有关货物价值的证明;
(四) 处理货物的证明等。

律师应建议委托人向有资质的价格认证机构取得处理货物时市场价格的鉴定报告。

第八十条 律师处理倒签或者预借提单纠纷案件,应对下列问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效;
(二) 本案是合同之诉还是侵权之诉;
(三) 涉案提单是否存在倒签或者预借的事实;
(四) 原告是否采取了措施尽量避免或者减少货物损失;
(五) 货物的处理价格是否合理;
(六) 诉争的货物损失是否和倒签、预借提单之间存在因果关系等。

第八十一条 律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件应注意收集以下证据:
(一) 提单、托运单、运输合同、运输业务往来函电等文件;
(二) 实际交付货物的证据;
(三) 收货人就迟延交付造成的经济损失向承运人提交的任何书面通知;
(四) 经济损失的证据;市场损失应有应当交付时和实际交付时同类产品的市场价格证明,违约金损失应有转售合同,工厂停工待料损失应有工厂停工前后一至三个月的利润及审计报告;
(五) 迟延交付原因的证明等。

第八十二条 律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件时,应对下列问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效;
(二) 是否有原告与承运人就货物运输时间达成明确约定;
(三) 迟延交付是否因承运人可免责的事由引起;
(四) 经济损失是否合理、是否与迟延交付间存在因果关系;
(五) 承运人是否可以享受责任限制等。

第八十三条 律师处理海上货物运输费用纠纷案件应注意收集以下证据:
(一) 和运输有关的合同、托运单、提单、运单等运输单证;
(二) 本案已付运输费用的发票、支付凭证;
(三) 运价表、运价协议、费用确认函等有关运输费用金额的证明;
(四) 欠付运输费用时间的证明等。

第八十四条 律师处理海上货物运输费用纠纷案件,应对下列问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效;
(二) 本案争议标的是海运费、滞箱费还是代理代垫费用或者其他费用;
(三) 案件的主体是否适格;
(四) 运输费用的计算标准和方法;
(五) 运费是预付还是到付;
(六) 承运人是否有对货物的留置权等。

第八十五条 律师处理航次租船合同纠纷案件应注意收集以下证据:
(一) 航次租船合同、租船确认书等合同文件;
(二) 提单、大副收据等运输单证;
(三) 积载图、装卸事实记录等装卸货文件等。

第八十六条 律师处理航次租船合同纠纷案件,应对下列问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效;
(二) 航次租船合同的成立、生效及其主体;
(三) 航次租船合同的管辖和法律适用;
(四) 合同内容是否违反法律的强制性规定;
(五) 滞期费、亏舱费的产生原因和计算等。
第二节 沿海、内河水路货物运输案件
第八十七条 律师接受沿海、内河水路货物运输纠纷案件当事人的委托后,应注意收集以下证据:
(一) 水路货物运输合同以及证明合同成立或者与合同内容有关的委托书(含转委托书)、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件);
(二) 运单或者托运人随附在运单上的单证;
(三) 收货人签发的收据;涉及集装箱运输的,应收集集装箱箱单以及交接单证;
(四) 如发生货物损坏、灭失,应收集货运记录或者理货报告,买卖合同、商检报告以及证明损失情况的其他证据;
(五) 如发生货物迟延交付,应收集有关迟延交付的合同依据和迟延交付事实的证据材料;
(六) 涉及运费和滞箱费纠纷的,应提供有关运价表、运价协议、确认运费的函电、传真、已付运费发票、提箱单、交箱单、滞箱费计算和付费有关约定等证据;
(七) 船舶适航和适货的有关证据;
(八) 承运人准于营运的证明文件(如水路运输许可证、水路运输服务许可证等);托运人依据法律法规应当交付准予运输的证明文件等。

第八十八条 律师代理沿海、内河水路货物运输纠纷案件,应对以下问题进行审查:
(一) 是否已过诉讼时效,应注意最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》中一年诉讼时效的特别规定;
(二) 当事人之间的法律关系,并正确认定托运人、承运人、实际承运人、收货人及各方可能承担的法律责任;
(三) 事故发生地、船藉港所在地、合同签订地等是在内河干流水域还是支流水域,并正确认定管辖法院;
(四) 船舶是否适航、适货,以及是否存在承运人免责的事项;
(五) 当事人之间有无权利义务的特别约定;
(六) 货物的种类(包括活动物和托运人自备集装箱、货盘或者类似的装运器具)、运输方式以及交接情况,应注意《国内水路货物运输规则》对不同货物种类和运输方式下货物的交接责任等作出的特别规定;
(七) 对于货损货差案件,应查明货损货差发生的责任期间、承运人是否可以免责、托运人有无过错、以及货物的自然属性;
(八) 对于迟延交付案件,应查明双方有无迟延交付和赔偿损失的约定、迟延交付的原因与损害结果是否存在因果关系、以及承运人是否可免责;
(九) 对于涉及航次租船运输、集装箱运输或者单元滚装运输的案件,应注意《国内水路货物运输规则》第六、七、八章的特别规定等。

第八十九条 律师处理沿海、内河水路货物运输纠纷案件时,应充分考虑总吨不满300吨的船舶、从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶、以及从事沿海作业船舶依据《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》可能享有的海事赔偿限额的特别规定。
第三节 海上保险合同案件
第九十条 律师接受海上保险合同纠纷案件当事人的委托后,应注意收集以下证据:
(一) 保险合同及保险单;
(二) 权益转让证书和保险赔款支付证明;
(三) 保险事故发生原因的证据材料;
(四) 保险标的损失的证据材料等。

第九十一条 律师处理海上保险合同纠纷案件时,应对下列问题进行审查:
(一) 涉案事故是否属于约定的海上事故,即是属于约定的海上或者与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故;
(二) 被保险人是否有可保利益;
(三) 保险事故是否发生在保险期间;
(四) 保险责任及除外责任;
(五) 保险责任事项是否为保险事故发生的近因;
(六) 是否为足额保险;
(七) 被保险人是否违反告知义务、保证义务或者施救义务;
(八) 被保险人是否已经从第三人处得到赔偿等。

第九十二条 律师处理海上保险代位求偿纠纷案件时,被保险人已向造成保险事故的第三人提起诉讼的,应当注意保险人是否已向法院申请变更当事人或者请求作为共同原告参加诉讼,并向法院提交已支付保险赔偿的凭证和参加诉讼应当提交的其他文件。

第九十三条 律师处理海上保险合同以及相关纠纷案件时,应当正确适用海商法、保险法以及合同法等其他法律规定,通常应首先适用海商法的规定,海商法没有规定的,适用保险法的有关规定,海商法、保险法均没有规定的,适用合同法等其他相关法律的规定。

第九十四条 对不属于海上事故的港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷等,律师应当正确适用保险法等法律的规定。
第四节 船舶碰撞案件
第九十五条 律师接受船舶碰撞案件当事人的委托后,应当迅速了解有关碰撞情况,要求对方及时提供担保。如果对方不能及时或者不提供担保,律师可以在征询委托人后,向海事法院申请扣押船舶,并请求法院责令对方提供充分可靠的担保。

第九十六条 律师应当收集、整理有关证据,并根据情况在诉讼或者仲裁前向海事法院申请保全船上的证据文件,主要包括:
(一) 船舶所有权证书、船舶国籍证书、船级证书、船体及轮机适航证书、船舶安全设备证书、吨位证书、船舶抵押登记证书、船员适任证书、最低配员证书等碰撞船舶的主要证书;
(二) 航海日志、轮机日志、车钟记录、航向记录、海图等碰撞船舶的主要文件;
(三) 舱单、货物运单或者提单等运输单据及船上往来文件;
(四) 船舶交通管理系统对碰撞经过的雷达监测记录;
(五) 海事行政主管机关对碰撞船舶船员的询问笔录以及调查报告等。

如有必要,律师可要求委托人组织公司总船长召开案情咨询会议,以了解事故的真实情况和评估事故双方的责任。

第九十七条 律师在提起诉讼前,应当协助委托人依法确定适格的被告,并分析利弊,确定案件的管辖法院。

第九十八条 律师在处理船舶碰撞纠纷案件时应正确处理本案的法律适用,并注意《中华人民共和国海商法》第八章的规定不适用于内河船舶之间发生的碰撞。对于发生在内河的船舶碰撞纠纷案件,律师还应对下列问题进行审查:
(一) 当事船舶中是否有海船;
(二) 当事船舶的营运许可证明文件,如水路运输许可证、水路运输服务许可证等;
(三) 事故发生的地点是在内河的干流水域还是支流水域(可能涉及到不同的管辖法院和法律适用);
(四) 当事船舶是否遵守有关内河航道分道通航(含三峡库区)、分边通航、控制河段航行、干支流交汇水域航行的特别规定;
(五) 当事人船舶是否遵守有关超长、超重、超大货物以及危险品准运特别规定等。

第九十九条 接受委托后,律师代为提起诉讼或者答辩时,应当要求委托人如实填写“海事事故调查表”,并告知委托人向法院提交“海事事故调查表”后,不能推翻其在“海事事故调查表”中的陈述。

第一百条 律师在处理船舶碰撞纠纷案件时应当充分考虑委托人可能依法享有的海事赔偿责任限制的抗辩权利,并向委托人建议是否设立海事赔偿责任限制基金。

第一百零一条 律师应当在海事法院规定的交换证据期限前完成举证,包括委托人填写的“海事事故调查表”和有关船舶碰撞的事实材料。完成举证后,律师可以向海事法院申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。

第一百零二条 对于船舶碰撞案件中的专门性问题,律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。在征得委托人的同意后,律师也可以自行委托有资质的相关部门进行鉴定。

律师可以向海事法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就船舶碰撞案件中的专门性问题进行说明。

第一百零三条 对于海事法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论,律师应充分重视并认真审查,需要重新鉴定的应及时向法院提出申请。

第一百零四条 律师应当委托由国家授权或者其他具有专业资格的机构或者个人进行船舶检验、估价,以确定船舶的碰撞损失。
第五节 海上人身伤亡案件
第一百零五条 律师接受海上人身伤亡案件当事人的委托后,应对下列事项进行审查:
(一) 索赔主体是否适格,在受害人死亡的情况下,索赔主体是否为合法继承人;
(二) 被告是否适格;
(三) 是否超过诉讼时效等。

第一百零六条 律师应当正确理解和适用法律、法规和司法解释,正确确定海上人身伤亡的索赔诉由、赔偿范围、标准和计算方法,并充分考虑各当事方依据《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》或者《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》可能享有的赔偿责任限额的权利。

第一百零七条 律师应当考虑合同、侵权以及工伤保险等各种法律关系,并同委托人协商、分析利弊,以确定本案中责任人应当承担合同责任、侵权责任还是工伤保险责任。

第一百零八条 律师可以向海事法院申请委托鉴定人对受害人伤残等级和护理依赖程度进行鉴定。在征询委托人后,律师也可以自行委托有关部门进行鉴定。

第一百零九条 受害方律师可以根据委托人的要求以及民事诉讼法等法律法规规定的有关条件,代其向法院提出先予执行的申请。
第六节 船舶油污案件
第一百一十条 律师接受船舶油污案件当事人的委托后,应当迅速了解情况,船方律师应要求委托人及时通知船舶保险人或者船东互保协会,建议委托人及时采取有效措施减少海洋环境污染。

第一百一十一条 律师在接受船舶油污案件当事人的委托后,应争取在第一时间内提醒委托人做好证据保全工作。船方律师应当同海事行政主管机关密切联系,了解海事行政主管机关采取的清污活动以及成效,并注意保存相关证据材料。油污受害方律师也应与海事行政主管机关密切配合,及时确定船舶的漏油量,提取漏油船上的油样和泄漏的油样等证据。

确定船舶漏油量的证据材料包括大副收据、提单、商检报告、油类记录簿、航海日志、轮机日志、装卸记录、空距报告以及卫星图片等。

第一百一十二条 参与船舶油污清污行动的单位和个人,在清污时应注意收集下列清污证据材料,并作成索赔报告书:
(一) 清污的时间、地点、日程记录或者《航海日志》摘录;
(二) 投入的人力、机具、船只、清污材料的数量、单价和计算方法;
(三) 组织清污的管理费、交通费以及其他费用;
(四) 清污效果及情况报告等。

第一百一十三条 对于国际油污民事责任公约船舶造成油污损害的赔偿请求,律师可以代委托人向造成油污损害的船舶所有人提出,也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。

第一百一十四条 油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的,律师可以根据保险人或者财务保证人的委托,代其向海事法院申请要求造成油污损害的船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

第一百一十五条 律师在处理船舶油污案件时,应当注意对下列事项进行审查:
(一) 索赔主体是否适格;
(二) 法律适用上应注意分析本案适用《1992年国际油污损害民事责任公约》,还是适用海商法、海洋环境保护法以及相关行政法规的规定;
(三) 索赔的油污损害范围及金额是否合理,以及有无证据支持等。

第一百一十六条 律师办理船舶油污案件,应当注意程序法、国内法以及国际公约的正确适用,并充分考虑委托人可能依法享有的设立海事赔偿责任限制基金或者设立油污损害的海事赔偿责任限制基金的权利。

第一百一十七条 对于船舶油污案件中的专门性问题,律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。在征询委托人后,律师也可以自行委托有资质的部门或者机构进行鉴定。
第七节 海事赔偿责任限制基金案件
第一百一十八条 律师接受当事人关于海事赔偿责任限制基金案件的委托后,应当正确分析委托人是否有权申请设立海事赔偿限制基金,向委托人提供法律意见,并告知相应的法律后果。

对于涉及总吨不满300吨和船舶、从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶、以及从事沿海作业船舶的海事赔偿限额,律师应当充分注意《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》中的特别规定。

对于涉及中华人民共和国港口之间海上旅客运输的旅客人身伤亡的海事赔偿限额,律师应当充分注意《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中的特别规定。

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珠海市森林防火条例

广东省珠海市人大常委会


珠海市森林防火条例
珠海市人大常委会


(1997年7月10日珠海市第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1997年7月10日公布 1997年9月1日起施行)

条例
第一条 为有效预防和扑救森林火灾,保护森林资源,巩固造林绿化成果,根据《中华人民共和国森林法》和《森林防火条例》的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的森林防火工作。
第三条 本条例所称森林防火,是指森林、林木和林地火灾的预防和扑救。
第四条 森林防火工作实行“预防为主,积极消灭”的方针。
第五条 森林防火工作实行市长、县(区)长、镇长负责制,各级人民政府逐级签订森林防火责任书。
第六条 预防和扑救森林火灾,保护森林资源,是每个公民应尽的义务。
第七条 各级林业主管部门是森林防火工作的主管部门,负责组织本条例的实施工作。
林业公安机关应当履行职责,协同林业主管部门做好森林防火工作。
第八条 市、县(区)和镇人民政府应当设立森林防火指挥部,负责组织、协调、检查、监督本行政区域内的森林防火工作。市、县(区)森林防火指挥部应当设立办公室,配备专职人员负责日常工作;镇森林防火指挥部办公室的日常工作由镇林业站负责。
第九条 各级人民政府应当组织划定森林防火责任区,确定森林防火责任单位,建立森林防火责任制度,定期进行检查。
村民委员会对本村范围内的森林防火负有直接的责任,必须做好森林防火工作。
林果场、自然保护区、公园、风景名胜区、采石场等单位的管理机构对其管理范围内的森林防火负有直接的责任,必须做好森林防火工作。
第十条 市、县(区)人民政府可以根据实际情况划定森林防火戒严区,发布森林防火戒严区,发布森林防火戒严公告。在森林防火戒严区内禁止无关人员进山,禁止携带火种进山。
第十一条 本市森林特别防火期为每年9月1日至次年4月15日。在森林特别防火期内,各级森林防火指挥部办公室实行全天24小时值班,组织护林人员巡山了望,严密监测火情动态,做好预防和扑救的准备工作。
元旦、春节、元宵、清明、中秋、重阳、国庆等节日期间,各级森林防火指挥部办公室必须组织有关部门和民兵加强野外用火监测,严防森林火灾发生。
第十二条 禁止在山边、林缘、林内的下列行为:
(一)烧荒、烧田边草、烧灰积肥;
(二)烧山驱兽、烧黄蜂、熏蛇鼠、火枪狩猎;
(三)燃放烟花、爆竹;
(四)烧烤、生火取暖、丢弃烟头或者其他火种;
(五)夜间持火把照明;
(六)其他有可能引起森林火灾的用火。
因生产经营需要用火的,必须经林业主管部门批准。
第十三条 上山扫墓、焚烧拜祭物品的,必须采取防火措施,不得留下火种。
第十四条 未经林业主管部门批准,禁止一切烧垦活动。经批准烧垦的,必须采取防火措施。
第十五条 各级人民政府应当加强森林防火基础设施、设备的建设。每万亩林地应当开设防火线营造生物防火林带10-15公里;每2-3万亩林地应当建立火情了望亭(哨)一座;在主要进出路口及山边居民较集中的地方设立森林防火宣传、警示牌;森林防火指挥部应当配备必要
的通讯、交通工具及扑火器材。
第十六条 森林防火所需的经费由各级人民政府列入地方年度财政预算。各级人民政府按辖区内的林业用地面积拨付森林防火经费,每年每亩不少于1元。
第十七条 镇人民政府、村民委员会根据实际情况组织以民兵为骨干的扑火队,配备扑火器材,随时准备扑火。
第十八条 发生森林火灾时,当地森林防火指挥部应当立即组织扑救;公安、工交、城建、财贸、邮电、卫生等部门和军警部队,应当密切配合做好扑火和后勤援助工作。
第十九条 发生森林火灾,各级森林防火指挥办公室必须按国家规定逐级上报。下列森林火灾必须立即报告森林防火指挥部办公室:
(一)市界或者县(区)交界地区发生的森林火灾;
(二)受害面积5公顷以上尚未扑灭的森林火灾;
(三)造成人员死亡或者重伤的森林火灾;
(四)威胁居民区或者林区内重要设施的森林火灾。
第二十条 发生森林火灾,公安机关应当立即组织力量赶赴现场调查起火时间、地点、原因,及时查处森林火灾案件。

第二十一条 市、县(区)人民政府对在森林防火工作中作出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励;对因扑救森林火灾负伤、致残或者牺牲的,按有关规定给予医疗或者抚恤。
第二十二条 森林防火责任人由于工作失职,致使本行政区域在1年内发生重大森林火灾1次以上的,或者一般森林火灾3次以上的,或者造成1人以上死亡、3人以上重伤的,或者直接经济损失20万元以上的,由同级或者上一级人民政府追究其领导责任。
在森林防火工作中,因玩忽职守造成森林火灾,或者拒不履行扑救森林火灾义务的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本条例第十条、第十二条、第十三条、第十四条的规定,尚未引起森林火灾的,由县级以上林业主管部门对肇事者处以警告或者100元以上5000元以下的罚款。
因前款行为引起森林火灾的,除责令肇事者赔偿林木损失、承担扑火费用和植被恢复费外,并可以由县级以上林业主管部门处以下罚款:
(一)造成森林火警的,处以500元以上5000元以下的罚款;
(二)造成一般森林火灾的,处以5000元以上1万元以下的罚款;
(三)造成重大森林火灾的,处以1万元以上5万元以下的罚款;
(四)造成特大森林火灾的,处以5万元以上10万元以下的罚款。
第二十四条 违反森林防火管理规定,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》应当给予治安处罚的,由公安机关决定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 市政府应当按照本条例关于县(区)森林防火工作的规定,赋予其派出机构相应的管理职责。
第二十六条 本条例自1997年9月1日起施行。



1997年7月10日
劳动法律环境与合伙制律师事务所管理制度设计的思考

魏家林


  法律做为管理社会的一种方式,是利用人趋利避害的本性,通过奖赏和惩罚两种因素影响人们生存和发展的成本,实现引导和规范人们行为的目的。法律一旦生效,就成为个体和组织不得不面对和依赖的客观环境,个体和组织只有能动地适应和影响这一环境,才能在现存法律环境下获得最大的利益,付出最小的代价,并促使这一环境朝着有利于自己的方向演进。劳动法律制度是劳动力商品化和雇用劳动成为普遍现象的产物,在社会尚未进化到足以使劳动力商品化和雇用劳动这种普通现象消亡之前,这一法律制度对于调和资本和劳动之间的关系,缓和资本和劳动之间的对立,平衡资本所有者和劳动所有者之间的利益,维护社会稳定至关重要,是任何存在雇用劳动的组织必须面对的客观环境。《劳动合同法实施条例》的颁布施行,为律师事务所是否受劳动法律制度规制的争论画上了句号,合伙制律师事务做为最主要的律师组织形式,只有能动地适应这一变化了的法律环境,对自己现存的管理制度进行重新审视和变革,才能更好地生存和发展。

一、劳动法律环境与合伙制律师事务所所有制结构设计

  根据《律师法》的规定,合伙制律师事务所的合伙人不得少于三人,且只有具有三年以上执业经历的律师才能成为合伙人。可见《律师法》将执业经历三年以下的律师和为律师事务所服务的非律师人员排除在合伙人之外,而律师事务所生存和发展的实际又决定了律师事务所不得不吸纳年轻的新律师和非律师工作人员。《律师法》对合伙制律师事务所合伙人资质的特殊要求,决定了合伙制律事务所无法象合伙企业一样,将组织内全部人员纳入合伙人范畴,通过资本联合和劳动合作这种所有制结构的选择完全规避劳动法律师制度的适用,以避免为事务所人员提供养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金所产生的负担,但是合伙制律师事务所可以利用《律师法》对合伙人没有上限的规定,通过所有制结构的设计,将这种负担予以降低。

  合伙制律师事务所的合伙人既是出资者,又是劳动者,全体合伙人联合占有生资资料进行合作劳动,生产资料的所有者与生产资料不相分离,劳动者与劳动不相分离,这种所有制结构是一种联合的个人所有制,具有一定的公有制属性。而合伙制律师事务所执业经历三年以下的律师和非律师工作人员没有出资,对生产资料没有所有权,他们占有合伙人出资形成的生产资料进行劳动,他们的劳动成果除了补偿自己的劳动力成本外归合伙人所有,他们劳动过程中占有的生资料与所有者相分离,他们的劳动与自己相分离,这些人员的劳动与生产资料的结合关系是典型的私有制结构,合伙人做为他们的雇主依据现行劳动法律制度的规定必须为他们安排科学合理的劳动任务,也必须为他们提供养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金等福利待遇,如果他们创造的价值不能弥补所得到的报酬和福利待遇,那么这部分投资就是负效率。在劳动法律制度已经明确将律师务所纳入其规制范围以后,如果合伙制律师事务所仍不运用财务分析方法对人力资源配备进行经济核算和合理规划,无计划的盲目扩大组织规模,并不为聘用人员提供社会保险等法定的福利待遇,就有可能因不依法保障劳动者权利遭到劳动者的强烈反抗,或者受到国家法律的制裁,从而给自己造成损失。因此,在劳动法律环境已经发生深刻变化的背景下,合伙制律师事务所通过所有制结构的重新设计,将凡符合合伙人条件的人员,即执业三年以上的律师均纳入合伙人范畴,最大限度地扩大联合的个人所有制比重,并通过合伙协议将这部分人的养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金按一定标准分摊到每个合伙人头上,不失为最大限度规避劳动法律制度所带来的人力成本增加和人力资源管理风险增大的一种选择。

  合伙制律师事务所对产权实行开放,最大限度的扩大联合的个人所有制,对律师事务所的人力资源管理具有以下的好处:

  一是使律师事务所的人际关系将变得更加和谐,凝聚力更强。使更多的律师成为合伙人,使他们有了主人的感觉,摆脱了打工心理,心理上得到更大的满足,将会增强他们关心律师事务所生存和发展的责任感和使命感,也将会消除因资本与劳动的对立关系所形成的人际冲突,使律师事务所内部的人际关系更加和谐,凝聚力更强;

  二是使律师事务所清退不合格律师变得更加容易。因为劳动法律制度主要体现国家干预主义原则,劳动法律关系的解除有诸多强制性规定,当事人无法完全按照意思自治的原则解除这种关系。而合伙人之间的关系是一种民事关系,受民事法律的规制,民事法律更多地体现当事人意思自治原则,合伙人可以按照自己的意志,通过合伙协议约定不合格合伙人的除名条件,这样将会使劳动法律制度对于解除劳动关系的严格限制所造成的用人风险最大限度地得以规避;

  三是使律师事务所更多的人得到更多的物质利益。按照《个人所得税法》及其相关税收法律制度的规定,合伙人的个税按个体工商户经营所得按年计征,实行五级超额累进,税前可以扣除每年两万四千元的业主费用,而劳动者的个税按工资薪金所得按月征收,实行八级超额累进,税前每月扣除两千元。个体工商户经营所得的税率最高为35%,工资薪金所得税率最高为45%,显然合伙人的税负低于劳动者,而且由于律师工作的特殊性,收入很难均衡,按月征收肯定还会加重税负。合伙制律师事务所最大限度地对产权实行开放,最大限度的扩大联合的个人所有制,使更多的人成为合人,可以通过合理的税收谋划减轻更多人的税收负担,使他们得到更多的物质利益,从而通过物质激励调动更多人的工作积极性。

二、劳动法律环境与合伙制律师事务所劳动合同管理制度设计

  《劳动合同法》制定过程和颁布施行后,无固定期限劳动合同成为争议焦点,一些企业所有者和学者认为无固定期限劳动合同是保护“懒汉”,是“大锅饭”,这实际上是对《劳动合同法》的误解。《劳动合同法》并没有规定无固定期限劳动合同不能解除,而是规定无论何种形式的劳动合同均不能任意解除,这应当说是对用人单位任性的限制,有利于保障劳动者的权利,有利于促进就业,有利于扩大消费,有利于促进经济增长和社会和谐。无固定期限劳动合同和解除劳动合同条件的更加规范和完善,对于人力资源粗放管理的用人单位来说确实是一种威胁,但对于人力资资源管理水平高和想要提高人力资源管理水平,增强企业核心竞争力的用人单位而言是一次机遇。劳动法律制度的更加完善将会加速代表落后管理水平的用人单位退出市场,改变劣胜优汰的恶性竞争局面,促进用人单位人力资源管理制度的转型和管理水平的提升。合伙制律师事务所做为劳动法律制度规制的对象,应当敏锐地发现和识别劳动法律环境中潜伏的风险和蕴藏的机遇,能动地通过对劳动合同管理制度的变革和重新设计,规避风险,捕捉机遇,促进发展。

  在现存劳动法律环境下,合伙制律师事务所最大的用人风险主要包括两个方面:一是配备的人员超过组织的实际需要,无法为每个人员安排合理而且饱和的工作任务,造成人浮于事,人才浪费,而超额的人员又不具备劳动法律规定的解除合同条件,造成组织为创造和维护工作岗位所付出投资的浪费;二是劳动能力不符合组织要求,不能胜任工作的人员被配备到组织中,又因组织没有建立健全完备和可操作性的人才资质标准、人才考评标准、员工工作定额、劳动规章制度,无法通过依法解除劳动合同淘汰不合格人员。因此,合伙制律师事务所人力资源管理的关键是通过劳动合同管理制度的设计,严把人员入口关,畅通人员出口关,最大限度地防止不合格人员被配备到组织中,最大限度地及时淘汰已经被配备到组织中的不合格人员。

  一是建立健全人力资源需求计划管理制度。制定保证律师事务所在对法律服务市场有效需求、自己事务所可能达到的市场占有率、员工培训后可能达到的最大工作效率、市场的人才供给情况等因素进行充分调查的基础上,运用统计方法、管理会计方法和经验方法对人力资源需求作出预测,科学合理和实事求是地确定律师事务定员的制度;

  二是建立健全人员招聘、甄选管理制度。首先,运用先进的工作分析方法,科学合理和实事求是的设计人才资质和考评标准以及工作定额;其次,运用先进的人才甄选方法,科学合理和实事求是的设计对拟录用人员职业道德、体能、智能、心理和人际关系协调能力等方面是否合格进行测试和评价的笔试问卷、面试问卷、性格测试问卷以及健康指标;再次,还要科学合理和实事求是地设计职业生涯规划管理及其指导服务制度,将职业管理贯穿到从员工招聘到职业生涯结束的全过程,确保员工的个人发展规划与事务所的发展规划同步协调,相得益彰;最后,还要依据《律师法》和劳动法律的要求,在民主协商的基础上设计包括职业道德规范、执业纪律规范、业务操作规范、服务质量评价规范、服务礼仪等规范,在这些规范中明确规定严重违反单位规章制度的情形,并将这些情形在劳动合同中明确约定为解除合同的条件。通过这些制度设计,在保证律师事务人得其事,事得其人,人尽其才的同时,使律师事务以解除劳动合同方式淘汰不符合录用条件,不能胜任工作,严重违反规章制度的人员有劳动法律制度所规定的客观依据,从而能有效降低解除劳动合同难的风险。

三、劳动法律环境与合伙制律师事务所薪酬管理制度设计

  劳动法律制度规定,劳动者具有获得劳动报酬的权利,并且规定用人单位支付劳动者的工资不得低于最低工资标准。劳动报酬即薪酬是劳动者赖以生存和发展的物质基础,薪酬待遇的好坏直接关系着劳动能力和潜能的充分发挥。合伙制律师事务所的人员主要由执业律师和提供管理性劳动与辅助性劳动的非律师人员,如职业经理人员、内勤、财务人员等构成,执业律师又分为合伙律师和非合伙律师。合伙制律师事务所普遍适用的薪酬制度为执业律师实行与业务创收直接挂钩的提成制,非律师人员实行固定工资制,普遍没有给律师事务所成员提供社会保险等福利待遇,或名义上提供了社会保险等福利待遇,但社会保险等福利待遇仍从成员个人收益中扣除。这种薪酬制度在合伙制律师事务所初创阶段大大降低了事务所的劳动成本,充分调动了律师的工作积极性,为事务所快速完成原始积累发挥了极大的作用,应该说中国律师事业的发展,这种薪酬制度功不可没,但是随着律师队伍的快速扩大,法律服务市场的竞争日益加剧,先进入市场者抢占了多数的市场份额,再加上律师行业普遍采用的营销方式是靠律师个体拓展市场,很少有律师事务所有自己的专业化营销队伍,新入行的年轻律师很难获得较多的业务,从而很难通过提成获得较多的收入,生存和发展举步维艰,有一些进入律师行业的新律师不得不重新选择考取公务员或其它方式离开律师行业,这些人中不乏有一些个体素质和职业性格非常适合从事律师职业,具有发展前途的人。可见,合伙制律师事务所如果不对目前流行的纯提成这种薪酬模式进行变革,将会对律师事业的可持续发展造成极大的负面影响,因此,在国家劳动法律制度变迁的背景下,有必要对合伙制律师事务所薪酬制度进行反思和重构,制定更加科学、合理的薪酬制度,以确保律师队伍的稳定和律师事业的可持续发展。

  提成劳动报酬制是绩效报酬的一种形式,虽然这种薪酬制度已经暴露出缺陷,但绩效报酬制度仍不失为激励员工积极性和淘汰不合格人员最有效的一种制度,仍具有其合理性,合伙制律师事务所薪酬制度的重构不是放弃收入与绩效挂钩的利益分配制度,而是对这一制度的完善。从合伙制律师事务所提成薪酬管理制度的实践看,这种制度最大的缺陷是建立在没有科学合理的工时制度、劳动定额和分工协作基础上的粗放管理制度,与现存的劳动法律环境格格不入。因此,合伙制律师事务所薪酬制度的设计应适应劳动法律环境的变化,从以下方面入手建立包括非律师人员在内的全员绩效薪酬制度。

  一是建立合伙制律师事务所各类资源对组织创造的价值贡献评估制度和按贡献分配收益的制度。合伙制律师事务所的资源主要是由合伙人投资形成的有形资产包括货币、实物等和人力资源构成。合伙人投资形成的有形资产,并不能创造价值,但这种资源承担着组织的经营风险,合伙人对其投资获得报酬是理所当然的,对这种资源的评估应适用机会成本的概念,也就是要充分考虑合伙人将这部分资源投入其它产业可能获得的收益,但投资到律师事务所因此而失去的利益,而整个社会的投资者的投资收益水平主要受利率、税率和物价因素影响,合伙人将这部分资源投入到律师事务所付出机会成本至少应不低于商业银行同期贷款利息,而合伙人将这部分资源投入到律师事务所至少免除了与资本金额相当的借款利息负担,这就是资本的贡献。合伙制律师事务所又与其它经济组织不同,并不是资本密集型组织,而是知识经济组织,人的劳动能力对组织所创造价值的贡献占有绝对的优势,组织所创造的全部价值在扣除了资本贡献后的部分应当全部是劳动贡献,比如一个合伙制律师事务所全年实现营业收入100万元,其中生产资料消耗为20万元,合伙人投资形成的有形资产价值50万元按资产收益率20%计算投资收10万元,那么劳动创造的价值就是70万元,这部分价值就应当归劳动者,以此计算资本对组织所创造价值贡献的权重为87.5%,资本为12.5%,资本和劳动对收益的分配按各自对组织所创造所创造价值的权重确定。另外,由于律师事务所人员分为管理人员、律师、辅助人员,各类人员和每一个人员的贡献也不可能完全相同,全员绩效薪酬制度设计的关键是通过职能和工作分析,并在民主协商的基础上确定每类人员和每一个人员对组织所创造价值的贡献权重,并根据每类人员的贡献权重将劳动收益分配给各类人员整体,再按各类人员中每个人员的考评得分占他所属这类人员总得分的比重将这一类人员的劳动收益予以分配。

  二是建立合伙制律师事务所科学合理的工时制度。工时制度是规定劳动时间,通过保证劳动者的休息,消除劳动者的疲劳,恢复和再生劳动能力,从而提高工作效率极为重要的制度,如果工时制度制定不合理,超过了劳动者忍受疲劳的极限,无疑会造成劳动者工作效率降低,对组织有害无益。工时制度也是制定劳动定额和绩效薪酬分配制度的基础和前提,从律师事务所的实际情况看,律师无法适用固定工时制度,而应采用弹性工作制,即按劳动法律制度规定的每年工作日250天,每天八小时确定律师每年工作时间为2000小时,工作和休息自主安排,而对于非律师人员则应采用固定工时制度,按国家规定的工作日在八小时以内工作。实际上合伙制律师事务所的律师一直是弹性工作,非律师人员也是在国家规定的工作时间内工作,表面上看似乎工时制度在合伙制律师事务所并不存在问题,但是很少有律师事务所将实际适用的工时载入成文的规章制度,并在劳动合同中约定,而是自发形成的,如果继续这样沿袭下去,一旦律师以在休息时间或节假日工作为由,向律师事务所讨要加班加点工资,那么律师事务所将会因拿不出成文的工时制度和符合劳动法律制度规定工时要求的书面合同,而要付出不必要的代价。因此,工时制度的成文化和合同化是律师事务所规避支付加班加点薪酬必须的选择。

  三是建立合伙制律师事务所劳动定额管理制度。劳动定额是指特定生产(工作)和技术条件下,劳动者在单位时间内合格地完成生产或工作任务的数量,是衡量劳动(工作)效率的标准。没有劳动定额,绩效薪酬制度将会成为无源之水、无本之木,没有任何可操作性。合伙制律师事务所律师劳动定额的设计,应当以国家劳动法律制度和律师事务所规定的工时制度为前提,选择最优秀的律师对其劳动过程中的每一个具体动作、动作与动作之间的先后顺序,以及每完成一个动作所消耗的时间进行长期观察、科学统计、充分研究的基础上,剔除无效的动作,理顺动作之间的顺序,精确计量每一个有效动作消耗的时间,从而测算出单位时间内按正确顺序实施全部动作所能完成的工作任务,或完成每一项工作任务所消耗必要劳动时间。比如按国家劳动法律制度和律师的工作实际确定律师采用弹性工时制度,每年的工作时间2000小时,假定经过充分研究发现最优秀的律师按最合理的顺序工作,每年累计工作准备时间和工间休息的时间为250小时,累计用于政治和业务学习的时间为500小时,累计用于办理业务的时间为1250小时,全年办理的业务为折合标准件50件,服务收费为每小时最低200元。如果以最优秀律师全年所完成的工作量为依据制定劳动定额,那么每位律师每年办理的业务折合标准案件50件,收费定额为62500元。再以此确定完成定额60%以上为业绩考核合格,低于60%为不合格,并按每个律师所办的业务量和收费额占全所律师业务量和收费额的比例作为确定劳动贡献的权重,从律师整体应分配的劳动收益中分配自己应得的份额。当然所举定额设计的实例只是最简单的一种确定定额的方法,因律师事务所劳动分工情况和工作的复杂程度要远远大于实例中所列举的情况,定额设计中的很多因素更难以把把握,因此所举实例仅是劳动定额设计的一种思路,一种方法,在实务操作中应当与自己事务所实际相结合,还要充分考虑律师人员的心理态度和市场情况,以及律师事务所的劳动分工协作制度等因素,尽最大限度地使劳动定额更加科学合理和被多数人所能接受。这样才既能有效避免在没有科学合理的劳动定额的前提下实行纯提成薪酬制度而涉及违反国家最低工资标准的规定,又能最大限度地激励所有律师创造更大的价值。同时也使事务所对完成业绩达不到定额规定的合格要求的人员,以不能胜任工作为理由进行淘汰有了劳动法律制度要求的客观依据。

  各个合伙律师事务所所处的内外环境千差万别,在现行劳动法律环境下,任何关于合伙制律师事务所管理制度设计的思考,都只是启发解决自身实际问题的参考,而不能成为可以反复复制并适用于一切合伙制律师事务所的模式,但是制度设计的一些原则和技术则是具有普遍意义。这些原则是理想、历史和现实之间相互平衡与妥协的原则;保守传统、遵循先例和与时俱进、改革创新之间平衡与妥协的原则;道德、理性、民主、科学相互之间平衡与妥协的原则;公共利益、集体利益、个人利益之间相互平衡与妥协的原则。这些技术是统计技术、管理会计技术和心理学测试技术。遵循这些原则和充分运用这些技术虽然也不能达到使设计方案最优化的理想状态,但是可以保证制度设计方案是中道的,至少是次优的,可行的,而不是最劣的,无法操作的。同时也可以最大限度地降低按照道德教条、理性教条、科学教条、民主教条进行制度设计可能造成的灾难。