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湖北省黄石市人民政府


市人民政府关于印发

《黄石市招标投标综合管理实施办法》的通知



黄政发〔2002〕25号



大冶市、阳新县、各区人民政府，各厂矿企业、院校，市政府各部门：

《黄石市招标投标综合管理实施办法》已经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。



二ＯＯ二年九月十六日



黄石市招标投标综合管理实施办法





第一章 总 则



第一条 为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益，遵循公开、公正和诚实信用的原则，根据《中华人民共和国招标投标法》、《湖北省招标投标综合管理办法》，结合本市实际，制定本实施办法。

第二条 在本市行政区域内的招标投标活动，适用本办法。

需要国家、省审批或备案的项目，按国家和省有关规定执行。

第三条 市发展计划委员会负责指导和协调本市行政区域内的招标投标工作。

市发展计划、经济贸易、财政、交通、建设、水行政、卫生、国土资源等有关部门依照各自职责，对招标投标活动进行监督管理。

第四条 对依法必须招标的工程建设项目的招标投标，实行事前核准、事后备案及重大项目稽察制度。



第二章 招标范围和规模标准



第五条 依法必须进行招标的项目范围：

（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目。具体包括：

1、能源、交通、邮电通讯等基础设施项目；

2、防洪、灌溉、排涝、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

3、道路、桥梁、地下管网、供水、供电、供气、供热、排污、垃圾处理、市政园林、生态环境保护等城市设施和市政工程项目；

4、科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等社会发展项目；

5、房地产开发，包括经济适用住房、办公用房、商业用房和其他商品住宅；

6、其他基础设施及公用事业项目。

（二）使用国有资金投资（包括国家融资）的项目。具体包括：

1、使用各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

2、使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；

3、使用国家发行债券所筹资金、国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

4、使用国家政策性贷款或者国家授权投资主体融资的项目；

5、国家特许的融资项目。

（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。具体包括：

1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第六条 第五条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标。

（一）房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在50万元人民币以上；其他工程项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务单项合同估算价在30万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在1000万元人民币以上的；

第七条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家和省有关规定可以不进行招标。可不进行招标的工程建设项目，在报送工程建设项目可行性研究报告或初步设计时，应提出不招标的申请、说明不适宜招标的原因，由项目审批部门会同有关行政主管部门核准。

第八条 县（市）发展计划行政主管部门根据实际情况，可会同有关部门提出本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，报同级人民政府批准，并报市发展计划行政主管部门备案，但不得缩小本办法规定的必须进行招标的范围。

第九条 货物、服务项目的强制招标范围和规模标准由市人民政府根据国家、省政府有关规定另行确定。

政府采购、药品招标采购、国有土地使用权招标拍卖按国家有关法规和规定执行。



第三章 招标与投标



第十条 工程建设项目招标投标活动按照下列程序进行：

（一）依法必须招标的项目，在编制和报送项目可行性研究报告时，一并提出项目的招标内容，报项目审批部门核准；

（二）组建招标工作机构或办理委托招标手续；

（三）编制招标文件；

（四）发布招标公告或发出投标邀请书；

（五）向招标人递交投标申请；

（六）对投标申请人进行资格审查；

（七）向合格的投标人发售招标文件和相关资料，组织投标人进行现场勘察，并对相关问题作出说明；

（八）编制投标文件，并按招标文件规定的要求投标；

（九）组建评标委员会；

（十）开标、评标、提交评标报告；

（十一）按评标委员会的意见确定中标人；

（十二）依法必须进行招标的项目在定标后应按规定向项目审批部门和有关部门提交书面报告；

（十三）发出中标通知书，签订合同。

货物、服务项目的招标投标，参照上述规定的程序进行。

第十一条 项目审批部门在批准项目可行性研究报告时，应依据法律法规规定的权限，对项目建设单位报送的招标范围、招标组织形式、招标方式等内容提出核准或不予核准的意见。

第十二条 全部使用国有资金投资和国有资金投资控股或者占主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

第十三条 采取公开招标方式的，招标人或其委托的招标代理机构，应当发布招标公告。

依法必须进行招标项目的招标公告，应当在发展计划行政部门指定的媒体上发布。在上述媒体发布招标公告的同时，招标人根据项目的性质和需要，也可在其他媒体发布招标公告，但招标公告内容必须一致。

第十四条 招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、投标截止日期以及获取招标文件的途径等事项，并可根据招标项目本身的要求，在招标公告中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况。

招标人应当保证招标公告内容的真实、准确和完整。

第十五条 政府投资的重点项目有下列情形之一，不适宜公开招标的，经市发展计划行政部门核准并报市人民政府批准，可以邀请招标：

（一）因技术复杂，专业性强或者有其他特殊要求的；

（二）只有少数几家潜在投标人可供选择的；

（三）涉及国家机密或者专利权保护的；

（四）受自然资源及环境限制的；

（五）新技术或技术规格事先难以确定的。

采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备相应资质的潜在投标人发出投标邀请书。投标邀请书发出前，应当报项目审批部门和相关行政监督部门备案。

第十六条 招标人具备编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

招标人不具备编制招标文件和组织评标能力的，必须委托有资质的招标代理机构办理招标事宜。

招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

第十七条 招标人自行办理招标事宜应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：

（一）具有项目法人资格（或者法人资格）；

（二）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；

（三）有从事同类工程建设项目招标的经验；

（四）设有专门招标机构或者拥有专职招标业务人员；

（五）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规定。

第十八条 招标人申请自行招标的，招标人在报送项目可行性研究报告时，一并报送下列书面材料；

（一）招标人营业执照；

（二）与招标项目相适应的专业技术力量情况；

（三）内设的招标机构或者专职的招标业务人员的基本情况；

（四）拟使用的专家库情况；

（五）其他材料。

项目审批部门对招标人的资格进行审查并核准后，招标人可以自行办理招标事宜，一次核准手续仅适用于一个工程建设项目。

第十九条 招标人应当根据项目特点和需要编制招标文件，招标文件应当包括招标项目的技术要求，对投标人资格审查的标准，投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当根据其规定在招标文件中提出相应要求。

第二十条 依法必须招标的项目，自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止之日，最短不得少于二十天。

第二十一条 投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

第二十二条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。投标截止时，投标人少于3个的应停止开标，并重新招标。

第二十三条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会成员名单应于开标前确定，在中标结果确定前应当保密。

第二十四条 评标专家的人选，一般招标项目从评标专家库中随机抽取，技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式选定的专家确实难以胜任的，可以由招标人直接确定。

市政府授权市发展计划部门在现有各行业专家库的基础上充实完善，逐步建立全市评标专家库，并积极创造条件与全省专家库联网。

第二十五条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

第二十六条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标方法和标准，对投标文件进行评审和比较。完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可授权评标委员会直接确定中标人。

中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第二十七条 评标和定标应当在投标有效期结束日30个工作日前完成。不能在此时间内完成评标和定标的，招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需延长投标有效期的除外。

第二十八条 积极培育和规范招标代理机构，严格资质管理。招标代理机构是依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。原有的招标机构必须按国家政策、法规要求与政府部门脱钩，实现人员、职能分离，政企、政事分开。

建立和培育统一的招标投标交易市场，为全市各类招标投标活动提供设施齐全、服务规范的场所，为招标投标各方提供信息咨询服务，为政府主管部门实施监督和管理提供条件，为代理机构或企业开设服务窗口提供条件。形成集中统一、资源共享、综合协调、行业监管相结合的管理体制。

第二十九条 中标人应当严格按照合同履约、完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后向他人转让。中标人按照合同约定或经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

第三十条 依法必须招标的项目定标后，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向项目审批部门和有关行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告包括下列内容：

（一）招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介；

（二）资格预审文件和资格预审结果（实行资格预审的）；

（三）招标文件；

（四）评标委员会的组成和评标报告；

（五）中标结果。



第四章 行政监督



第三十一条 市发展计划行政部门在招标投标监督管理中，履行以下职责：

（一）指导协调职责。指导协调全市招标投标工作，会同有关部门拟定招标投标的规范性文件，提出必须招标的项目具体范围和规模标准，指定招标公告发布的媒介并对其实施监督，协调处理有关部门在招标投标活动中出现的争议和矛盾；

（二）重大项目招标投标专项稽察职责。组织市重大建设项目稽察特派员，对本行政区域内重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查；

（三）查处违法行为职责。依照管理权限受理有关方面对招标投标违法行为的投诉，查处违法行为。

第三十二条 有关行政监督部门负责对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法，具体职责分工如下：

（一）工业（含内贸）、水利、交通等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水行政、交通等行政部门负责；

（二）各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政部门负责；

（三）政府采购招标投标项目的监督执法，由财政部门负责；

（四）国有土地使用权招标拍卖活动的监督执法，由国土资源行政部门负责。

有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门和综合监管部门。

第三十三条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合规定的，有权向招标人提出异议或依法向有关行政监督部门投诉，也可直接向市行政监察部门、市发展计划部门和其他项目审批部门投诉。各相关部门接到投诉、举报后应按规定及时调查处理。



第五章 法律责任



第三十四条 对于招标人不按本办法规定要求履行事前核准手续或者报送书面材料有遗漏的，不按本办法规定提交招标投标情况书面报告的，项目审批部门要求其补正，不及时补正的，给予警告。

第三十五条 违反本办法规定，必须进行招标的项目不招标，或者将必须进行招标的项目化整为零，或者以其它任何方式规避招标的，由项目审批部门责令限期改正，并依据《中华人民共和国招标投标法》处以项目合同金额千分之五到千分之十以下的罚款，罚款及时足额上交国库。对政府投资项目，由项目审批部门按照职责范围暂停项目执行或者暂停资金拨付。

第三十六条 违反本办法规定，在招标投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标以及有《招标投标法》第五章规定的其他违法行为的，由有关行政监督部门按照《招标投标法》的规定给予处罚。

第三十七条 按本办法规定，应当发布招标公告而不发布的，或不在指定媒介发布的，或发布内容不实的，或指定媒介无正当理由拒绝发布或延误发布的，由市发展计划行政部门责令限期改正，并给予警告，情节严重的，按照《招标投标法》的规定给予相应的处罚。

第三十八条 对招标投标活动负有行政监督职责的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的，由行政监察部门或其所在单位给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第六章 附则



第三十九条 必须进行招标以外的投资项目，可参照本办法执行。

第四十条 本办法自二OO二年十月一日起施行。




宪法“司法化”的反思与前瞻

秦前红*


内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束，2003年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。
主题词：宪法 司法审查 宪政
引 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析
首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
其一，按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法的效力，那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权（立法权）的情形下，如何实现制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，如以“立法独立”来对抗司法权优越，势必更加违背法理。
因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它似乎已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法“司法化”面临的的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：
第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
三、宪法“司法化”不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围
首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。
虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法“司法化”的体制型构
随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。


参考文献
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[2] 参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3] 参见《南方周末》，2001年8月16日。
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[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。