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国家税务总局关于发布《税收协定相互协商程序实施办法》的公告

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:16:05  浏览:8753   来源:法律资料网
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国家税务总局关于发布《税收协定相互协商程序实施办法》的公告

国家税务总局


国家税务总局关于发布《税收协定相互协商程序实施办法》的公告

国家税务总局公告2013年第56号



为正确适用税收协定,避免双重征税,解决国际税收争议,维护中国居民(国民)的合法利益和国家税收权益,规范与外国(地区)税务主管当局涉及税收协定的相互协商工作,国家税务总局制定了《税收协定相互协商程序实施办法》。现予发布,自2013年11月1日起施行。
  特此公告。


  附件:1.启动税收协定相互协商程序申请表
  2.税收协定相互协商程序异议申请表



国家税务总局
2013年9月24日




税收协定相互协商程序实施办法


  第一章 总则 
  第一条 为正确适用税收协定,避免双重征税,解决国际税收争议,维护中国居民(国民)的合法利益和国家税收权益,规范税务机关的相互协商工作,根据中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定(含内地与香港、澳门特别行政区签署的税收安排,以下统称税收协定)、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称税收征管法)及其实施细则以及其他有关法律法规规定,结合中国税收征管工作实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称相互协商程序,是指我国主管当局根据税收协定有关条款规定,与缔约对方主管当局之间,通过协商共同处理涉及税收协定解释和适用问题的过程。
  相互协商程序的主要目的在于确保税收协定正确和有效适用,切实避免双重征税,消除缔约双方对税收协定的解释或适用产生的分歧。
  第三条 相互协商的事项限于税收协定适用范围内的事项,但超出税收协定适用范围,且会造成双重征税后果或对缔约一方或双方利益产生重大影响的事项,经我国主管当局和缔约对方主管当局同意,也可以进行相互协商。
  第四条 我国负责相互协商工作的主管当局为国家税务总局(以下简称税务总局);处理相互协商程序事务的税务总局授权代表为税务总局国际税务司司长或副司长,以及税务总局指定的其他人员。
  省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局(以下简称省税务机关)及以下各级税务机关负责协助税务总局处理相互协商程序涉及的本辖区内事务。
  第五条 各级税务机关应对缔约对方主管当局与相关纳税人、扣缴义务人、代理人等在相互协商程序中提供的资料保密。
  第六条 本办法所称缔约对方,是指与中国签订税收协定,且该税收协定已经生效执行的国家或地区。
  第二章 中国居民(国民)申请启动的相互协商程序   
  第七条 如果中国居民(国民)认为,缔约对方所采取的措施,已经或将会导致不符合税收协定所规定的征税行为,可以按本办法的规定向省税务机关提出申请,请求税务总局与缔约对方主管当局通过相互协商程序解决有关问题。
  第八条 本办法所称中国居民,是指按照《中华人民共和国个人所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法》,就来源于中国境内境外的所得在中国负有纳税义务的个人、法人或其他组织。
  本办法所称中国国民,是指具有中国国籍的个人,以及依照中国法律成立的法人或其他组织。
  第九条 中国居民有下列情形之一的,可以申请启动相互协商程序:
  (一)对居民身份的认定存有异议,特别是相关税收协定规定双重居民身份情况下需要通过相互协商程序进行最终确认的;
  (二)对常设机构的判定,或者常设机构的利润归属和费用扣除存有异议的;
  (三)对各项所得或财产的征免税或适用税率存有异议的;
  (四)违反税收协定非歧视待遇(无差别待遇)条款的规定,可能或已经形成税收歧视的;
  (五)对税收协定其他条款的理解和适用出现争议而不能自行解决的;
  (六)其他可能或已经形成不同税收管辖权之间重复征税的。
  第十条 中国国民认为缔约对方违背了税收协定非歧视待遇(无差别待遇)条款的规定,对其可能或已经形成税收歧视时,可以申请启动相互协商程序。
  第十一条 申请人应在有关税收协定规定的期限内,以书面形式向省税务机关提出启动相互协商程序的申请(附件1,需提供纸质版和电子版)。
  第十二条 负责申请人个人所得税或企业所得税征管的省税务机关为受理申请的税务机关。申请人就缔约对方征收的非所得税类税收提出相互协商申请的,负责与该税收相同或相似的国内税收征收的省税务机关为受理申请的税务机关。国内没有征收相同或相似税收的,省国家税务局为受理申请的税务机关。
  第十三条 申请人依本办法第十条申请启动相互协商程序,且未构成我国税收居民的,个人户籍所在地、法人或其他组织设立地的省税务机关为受理申请的税务机关。
  第十四条 申请人按本章规定提出的相互协商申请符合以下全部条件的,税务机关应当受理:
  (一)申请人为按照本办法第九条或第十条规定可以提起相互协商请求的中国居民或中国国民;
  (二)提出申请的时间没有超过税收协定规定的时限;
  (三)申请协商的事项为缔约对方已经或有可能发生的违反税收协定规定的行为;
  (四)申请人提供的事实和证据能够证实或者不能合理排除缔约对方的行为存在违反税收协定规定的嫌疑;
  (五)申请相互协商的事项不存在本办法第十九条规定的情形。
  对于不符合上款规定全部条件的申请,税务机关认为涉及严重双重征税或损害我国税收权益、有必要进行相互协商的,也可以决定受理。
  第十五条 受理申请的省税务机关应在十五个工作日内,将申请上报税务总局,并将情况告知申请人,同时通知省以下主管税务机关。
  第十六条 因申请人提交的信息不全等原因导致申请不具备启动相互协商程序条件的,省税务机关可以要求申请人补充材料。申请人补充材料后仍不具备启动相互协商程序条件的,省税务机关可以拒绝受理,并以书面形式告知申请人。
  申请人对省税务机关拒绝受理的决定不服的,可在收到书面告知之日起十五个工作日内向省税务机关或税务总局提出异议申请(附件2,需提供纸质版和电子版)。省税务机关收到异议后,应在五个工作日内将申请人的材料,连同省税务机关的意见和依据上报税务总局。
  第十七条 税务总局收到省税务机关上报的申请后,应在二十个工作日内按下列情况分别处理:
  (一)申请具备启动相互协商程序条件的,决定启动相互协商程序,并将情况告知受理申请的省税务机关,省税务机关应告知申请人;
  (二)申请已超过税收协定规定的期限,或申请人的申请明显缺乏事实法律依据,或出现其他不具备相互协商条件情形的,不予启动相互协商程序,并以书面形式告知受理申请的省税务机关,省税务机关应告知申请人;
  (三)因申请人提交的信息不全等原因导致申请不具备启动相互协商程序条件的,通过受理申请的省税务机关要求申请人补充材料或说明情况。申请人补充材料或说明情况后,再按前两项规定处理。
  第十八条 税务总局启动相互协商程序后,可通过受理申请的省税务机关要求申请人进一步补充材料或说明情况,申请人应在规定的时间内提交,并确保材料的真实与全面。
  对于紧急案件,税务总局可以直接与申请人联系。
  第十九条 发生下列情形之一的,税务总局可以决定终止相互协商程序,并以书面形式告知省税务机关,省税务机关应告知申请人:
  (一)申请人故意隐瞒重要事实,或在提交的资料中弄虚作假的;
  (二)申请人拒绝提供税务机关要求的、与案件有关的必要资料的;
  (三)因各种原因,申请人与税务机关均无法取得必要的证据,导致相关事实或申请人立场无法被证明,相互协商程序无法继续进行的;
  (四)缔约对方主管当局单方拒绝或终止相互协商程序的;
  (五)其他导致相互协商程序无法进行、或相互协商程序无法达到预期目标的。
  第二十条 在两国主管当局达成一致意见之前,申请人可以以书面方式撤回相互协商申请。申请人撤回申请或者拒绝接受缔约双方主管当局达成一致的相互协商结果的,税务机关不再受理基于同一事实和理由的申请。
  第二十一条 对于相互协商结果,税务总局应以书面形式告知受理申请的省税务机关,省税务机关应告知申请人。
  第三章 缔约对方主管当局请求启动的相互协商程序    
  第二十二条 税务总局接受缔约对方主管当局的相互协商请求的范围参照本办法第九条、第十条的规定执行。
  第二十三条 发生下列情形之一的,税务总局可以拒绝缔约对方主管当局启动相互协商程序的请求,或者要求缔约对方主管当局补充材料:
  (一)请求相互协商的事项不属于税收协定适用范围的;
  (二)纳税人提出相互协商的申请超过了税收协定规定时限的;
  (三)缔约对方主管当局的请求明显缺乏事实或法律依据的;
  (四)缔约对方主管当局提供的事实和材料不完整、不清楚,使税务机关无法进行调查或核实的;
  虽属于上款规定的一种或多种情形,但税务总局认为有利于避免双重征税、维护我国税收权益或促进经济合作的,仍可决定接受缔约对方启动相互协商程序的请求。
  第二十四条 税务总局在收到缔约对方启动相互协商程序的函后,查清事实,决定是否同意启动相互协商程序,并书面回复对方。在做出是否同意启动相互协商程序决定前,认为需要征求相关省税务机关意见的,可以将相关情况和要求告知省税务机关,省税务机关应在税务总局要求的时间内予以回复。
  第二十五条 税务总局在收到缔约对方主管当局提出的启动相互协商程序的请求时,相关税务机关的处理决定尚未做出的,税务总局应将对方提起相互协商程序的情况告知相关税务机关。相互协商程序不影响相关税务机关对有关案件的调查与处理,但税务总局认为需要停止调查和处理的除外。
  第二十六条 相互协商程序进行期间,不停止税务机关已生效决定的执行,税务机关或者税务总局认为需要停止执行的除外。
  第二十七条 在相互协商过程中,如果缔约对方主管当局撤回相互协商请求,或出现其他情形致使相互协商程序无法进行的,税务总局可以终止相互协商程序。
  第二十八条 税务总局决定启动相互协商程序后,如有必要,可将缔约对方主管当局提交的相互协商请求所涉及的案件基本情况、主要证据等以书面形式下达给相关省税务机关,要求其在规定期限内完成核查。
  第二十九条 接受任务的省税务机关应组织专人对案件进行核查,并在税务总局要求的期限内将核查结果以公文形式上报税务总局。对复杂或重大的案件,不能在期限内完成核查的,应在核查期限截止日期前五个工作日内向税务总局提出延期申请,经税务总局同意后,上报核查结果的时间可适当延长,但延长时间不超过一个月。
  第三十条 接受任务的省税务机关认为核查缔约对方主管当局提交的案件需要对方补充材料或就某一事项做出进一步说明的,应及时向税务总局提出。税务总局同意向缔约对方主管当局提出补充要求的,等待对方回复的时间不计入核查时间。缔约对方主管当局在回复中改变立场,或提出新的请求的,核查时间重新计算。
  第三十一条 省税务机关上报的核查结果,应包括案件调查的过程、对所涉案件的观点、事实根据和法律依据等内容。
  第四章 税务总局主动向缔约对方请求启动的相互协商程序

第三十二条 税务总局在下列情况下可以主动向缔约对方主管当局提出相互协商请求:
  (一)发现过去相互协商达成一致的案件或事项存在错误,或有新情况需要变更处理的;
  (二)对税收协定中某一问题的解释及相关适用程序需要达成一致意见的;
  (三)税务总局认为有必要与缔约对方主管当局对其他税收协定适用问题进行相互协商的。
  第三十三条 省以下税务机关在适用税收协定时,发现本办法第三十二条规定的情形,认为有必要向缔约对方主管当局提起相互协商请求的,应层报税务总局。
  第五章 协议的执行及法律责任
  第三十四条 双方主管当局经过相互协商达成一致意见的,分别按不同情况处理如下:
  (一)双方就协定的某一条文解释或某一事项的理解达成共识的,税务总局应将结果以公告形式发布;
  (二)双方就具体案件的处理达成共识,需要涉案税务机关执行的,税务总局应将结果以书面形式通知相关税务机关。
  第三十五条 经双方主管当局相互协商达成一致的案件,涉及我国税务机关退税或其他处理的,相关税务机关应在收到通知之日起三个月内执行完毕,并将情况报告税务总局。
  第三十六条 纳税人、扣缴义务人、代理人等在税务机关对相互协商案件的核查中弄虚作假,或有其他违法行为的,税务机关应按税收征管法等有关规定处理。
  第三十七条 省税务机关在相互协商程序实施过程中存在下列情形之一的,税务总局除发文催办或敦促补充核查、重新核查外,视具体情况予以通报:
  (一)未按规定程序受理,或未在规定期限内向税务总局上报我国居民(国民)相互协商请求的;
  (二)未按规定时间上报相互协商案件核查报告的;
  (三)上报的核查报告内容不全、数据不准,不能满足税务总局对外回复需要的;
  (四)未按规定时间执行相互协商达成的协议的。
  第六章 附则

第三十八条 申请人依照本办法第七条的规定向省税务机关提起相互协商程序申请的,填报或提交的资料应采用中文文本。相关资料原件为外文文本且税务机关根据有关规定要求翻译成中文文本的,申请人应按照税务机关的要求翻译成中文文本。
  第三十九条 关于特别纳税调整的相互协商程序实施办法,另行规定。
  第四十条 本办法由税务总局负责解释。
  第四十一条 本办法自2013年11月1日起施行。《国家税务总局关于印发〈中国居民(国民)申请启动税务相互协商程序暂行办法〉的通知》(国税发〔2005〕115号)同时废止。
  本办法施行前已按国税发〔2005〕115号受理但尚未处理完毕的相互协商案件,适用本办法的规定。



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市政府关于印发连云港市规范性文件实施情况后评价办法的通知

江苏省连云港市人民政府


市政府关于印发连云港市规范性文件实施情况后评价办法的通知



各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《连云港市规范性文件实施情况后评价办法》已经市第十二届政府第35次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。









二○一○年十一月十九日

  

  

连云港市规范性文件实施情况后评价办法

  

  第一条 为做好我市规范性文件实施情况后评价工作,正确评价规范性文件执行效力,维护法制统一,根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》、《江苏省规范性文件制定和备案规定》(江苏省人民政府令第54号)等有关规定,制定本办法。

  第二条 对以政府及其工作部门名义发布的,对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的,可以反复适用的规范性文件(以下简称规范性文件)进行实施情况后评价适用本办法。

  规范性文件包括政府规范性文件和部门规范性文件。

  第三条 本办法所称的规范性文件实施情况后评价(以下简称后评价)是指规范性文件颁布实施后,根据其制定目的及经济社会发展实际,按照本办法规定的程序对其制定质量、规定内容的合法性、合理性、可操作性及其实施效果、存在问题及其影响因素等进行全面跟踪调查、分析评价,并提出评价意见的制度。

  第四条 后评价工作应当遵循合法公正、客观公开、及时高效的原则。

  第五条 规范性文件的主要起草机关为后评价主体(以下简称后评价主体),负责开展后评价工作。职能已经调整的,由继续行使该职能的部门负责;有两个以上起草机关的,应当联合开展后评价工作。政府法制机构负责协调和指导工作。

  其他有关部门应当按照各自职责,协助相关部门做好后评价工作。

  第六条 规范性文件实施期间,有下列情形之一的,应当进行实施情况后评价:

  (一)因经济社会发展和公共管理需要,需要对规范性文件实施效果进行后评价的;

  (二)社会涉及面广、与人民群众利益相关的,需要对规范性文件实施效果进行后评价的;

  (三)规范性文件时效期满,认为需要继续有效或者修订的;

  (四)人大常委会认为需要进行后评价,人大代表议案、建议建议需要进行后评价的;

  (五)政协提案、政协委员提案建议需要进行后评价的;

  (六)司法机关建议需要进行后评价的;

  (七)按照上级要求需要进行后评价的;

  (八)其他公民、法人、组织提出较多意见,建议进行后评价的;

  (九)政府法制机构认为有必要进行后评价的。

  相关后评价主体应当在3个月内完成后评价工作,并提出书面后评价报告。

  第七条 后评价工作可以采用文献研究、抽样检查、网络问卷调查、跟踪调查、实地调研、召开座谈会或者论证会、听证会、专家咨询、案卷评查、相关立法比较分析等多种方法进行。

  第八条 后评价工作按下列程序进行:

  (一)成立后评价工作小组。后评价主体组织相关人员成立后评价工作小组。后评价工作小组组成人员可以吸收高校、科研院所、其他社会专业人士和民众代表参加。有条件的后评价主体可以委托高校、科研院所或者其他社会专业机构开展后评价工作。

  (二)制定后评价工作方案。明确后评价目的、后评价对象与内容、后评价标准、调查对象、后评价步骤与方法、相应保障等。

  (三)开展调查研究。制定调查提纲,设计调查问卷,广泛收集规范性文件实施的信息,以及实施机关、管理对象和社会公众的意见和建议。

  (四)形成后评价报告。对收集的有关资料进行综合分析研究,形成后评价报告。

  第九条 后评价报告的主要内容

  (一)合法性评价:规范性文件内容是否与现行实施的上位法及国家有关法律、法规、政策一致,法律责任与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度是否相当。

  (二)合理性评价:规范性文件主要制度和各项管理措施是否必要、是否合理、是否可行,是否体现公平、公开原则和以人为本原则,是否符合现行法治的基本原则和基本精神。

(三)协调性评价:规范性文件相互之间是否存在冲突,规定的制度是否协调、衔接。

(四)操作性评价:是否具体可行,能否解决行政管理中的具体问题;规定的措施是否高效、便民,程序是否正当、简便易于操作。

(五)完善性评价:各项制度是否完备、配套制度是否健全。

  (六)规范性评价:体例结构和文字表述等是否规范,逻辑结构是否严密,是否影响到文件的正确、有效实施。

  (七)实施效果评价:文件实施的总体情况;文件是否得到普遍遵守和执行,是否实现预期目的;文件实施取得的社会效益和经济效益及文件贯彻执行的成本效益分析,社会各界反应情况;实施过程中存在的问题;社会公众评价和反应;修改或者废止建议。

  第十条 后评价报告应当作为规范性文件继续有效、修改或者废止及完善配套制度和改进行政管理方式的重要依据。

  第十一条 后评价主体提出后评价报告建议该政府规范性文件进行修改的,由后评价主体提出修改意见,经政府法制机构审查确认后,并根据规范性文件制定和备案规定,将文件修订草案报制定机关审查。

  第十二条 后评价主体提出后评价报告建议废止该政府规范性文件的,由后评价主体按规定程序报政府法制机构确认后,提请政府予以废止并对外公布。

  第十三条 后评价主体提出后评价报告建议修改、废止该部门规范性文件的,由后评价主体按规定程序报本部门法制机构确认后,提请部门予以修改、废止并对外公布。

  第十四条 后评价工作列入当年度政府对后评价主体依法行政的目标考核,考核内容主要围绕是否按时开展规范性文件实施情况后评价工作、是否按照规范性文件实施情况后评价工作方案规定进行后评价并形成后评价报告,后评价组织工作是否完备等。

  第十五条 规范性文件后评价主体未按照本办法规定进行后评价工作的,由政府法制机构告知改正;逾期不改正的,由政府法制机构提请政府予以通报;执行已经失效的规范性文件,并严重损害公民、法人和其他组织合法权益的,按照相关规定追究后评价主体主要负责人和直接责任人的责任。

  第十六条 本办法自2010年11月20日起施行。















论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构

摘 要:以立法论观点,探讨网上仲裁、网上调解等网上纠纷解决机制,运用于两岸民 商事法律纠纷的必要性与可行性,藉此构建两岸律师人力库与交流合作平台。
前言
随着两岸开放交流,尤其自ECFA签署后,台湾与大陆居民在经贸、观光、文教等方面,往来更形密切。涉及两岸的民商事法律纠纷,也因之由过去单纯的亲属、继承事件,演变到目前在投资、经商、旅游、医疗、消费等所生各项争议。预期未来在经济合作架构帮助下,两岸间因人力、资金与技术的大量、自由、快速流动,可能会衍生更复杂专业、涉及金额利益庞大、社会影响较广的跨区经贸投资纷争。因应此变迁,如何克服障碍,公正、准确、有效率地解决这类涉及两岸的民商事法律纠纷,乃现阶段双方律师与其他法律服务业者,应该严肃思考的课题。
从立法论的角度,尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制(On-line Dispute Resolution,简称ODR),包括网上仲裁(On-line Arbitration or Cyber Arbitration)或网上调解(On-line Mediation),以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制,有效化解涉及两岸的民商事法律纠纷。并藉此统合两岸律师的人力资源,与创造交流合作平台,为本文论述的中心。
可行性探讨
所谓网上纠纷解决机制,源于1996、7年美国。指在网络(互联网)上,由非属法院或仲裁机构的公正第三方,以仲裁或调解方式,处理契约(合同)、侵权及其他法律争议。其系利用现代信息科技(电子邮件、即时通讯、社群网站、视频会议等),将仲裁或调解程序的全部或主要环节,包括事件声请、立案、仲裁调解员指定、仲裁庭组成、答辩、审理、裁决作出等,都藉由网络,虚拟地来进行,又称为”虚拟世界的法庭”。
个人认为,网上纠纷解决机制适于解决涉及两岸的民商事法律纠纷,理由基础在于;
一、涉及两岸的民商事法律纠纷,势将日趋频仍(注1)。尽管两岸前已实行文书认证送达、相互判决与仲裁认可等,近期大陆又有设置台商法庭、开放台湾律师登陆等开明措施,大有利于争端的解决。但不讳言的说,纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争,仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务不易、不谙对岸法律与法治环境等因素。至于现有的纷争解决途径,包括协商、调处、调解、仲裁、诉讼等,事实上又存在着效率不彰、信赖不足、执法人员怠惰与欠缺素质、法律落差、司法管辖冲突、实务不当地歧视设限(注2)、请求执行困难等多重窒碍。常易导致当事人求助无门。如不能合理解决,恐累积民怨,不利两岸关系的长远发展。
二、按过去经验,在既有纷争解决方式之外,另行引进双方具公信力的法律与其他专业人士,共同建立公正中立的仲裁机制,咸认已是当前解决涉及两岸的民商事法律纠纷,最合理有效之途径(注3)。
三、与传统诉讼与仲裁相比,网上仲裁或调解有方便、快速、经济、不受时空牵制(全球性)、避免当事人非理性情绪反应、容纳大量专业人士参与、可团体或多人同时利用等优点。国外亦多有成功案例,曾被利用于保险理赔、电子商务与域名(Domain Name)侵权案件中。上述弹性与特色,在改进有缺陷的涉两岸日常与经贸纠纷处理程序上,具有高度的借鉴参考意义。
四、网络科技的成熟与日新月益,为网上纠纷解决制度的发展,提供了技术保证。环视两岸,台湾《电子签章法》、大陆《合同法》第11、33、34条、《电子签名法》的制颁,加上两地公、私部门的积极投入(注4),除有助于调和网上纠纷解决与现行法律间的矛盾,也厘清了历来关于该网上机制,诸如当事人书面仲裁协议、签名的真伪、证人询问、证据斟酌、发信与送达效力等的合法性疑义。
五、辅设配套装置,募集律师与其他专业人士,担当网上仲裁人、仲裁代理人或调解人,给予培训,原系成立网上纠纷解决机制的基础作业。筹设两岸网上纠纷解决机制,号召两岸律师共同参与,其获致效应,除凝聚共识,减少对抗,加快业务交流合作外,亦能提升两地律师、律所的设备与专业实力(注5),有利于扩展案件来源与服务范围。
规划进程
凡创造革新,通常均难一步到位。权衡现实,笔者将两岸网上纠纷解决机制及两岸律师人力库的建设,概分成三个阶段:
一、初期:择两岸律师事务所各一,共同设立网站窗口,先为试点(所对所)。以低廉收费、两岸律师共同服务、开放当事人准据法(注6)与程序选择权(纯粹咨询或实际面谈;标准或简易程序;仲裁或调解)等为诱因。顺应政策,对外结合旅游业,优先针对与大众权益相关,金额不高,性质较单纯的因两岸开放观光,所生关于旅游质量、购物消费、医疗保险等金钱契约(合同)债务纠纷。在纷争发生前后,基于当事人明确、自愿达成的仲裁或调解协议,进行实体混合虚拟的纷纷解决(譬如律师亲自接受委托,但以网络视讯进行当事人调解)。试验中,一方面研商拟定关于网上纷纷解决的组织、程序、收费规则;一方面完备包括申诉受理、通讯传输、验证讯问、收费、自愿清偿付款等相关的软硬件系统。适法性上,初期网上仲裁裁决或调解结果,定位于无强制性,只具一般民事契约(合同)的效力,也不妨碍当事人同时或事后另为起诉或声请仲裁。
二、中期:以建立机制公信为首要。扩大人员参与,由两岸律师公会、协会或其他公益团体主导(会对会),建立专家顾问名单,充实仲裁人、仲裁代理人与调解人队伍。总结初期经验,利用网站标章(Squaretrade Seal) (注7)、电子定型化契约、透明公开运作实绩等,争取信赖认同。同时推广扩大机制适用面,至网上争端(两岸在线购物、在线拍卖、网络侵权等)与其他非网上争端。至于网上仲裁裁决或调解结果,仍以一般民事契约(合同)视之,但可援引主张诚信原则,使其对于实体的法院或仲裁机构,至少取得事实判断上或实质的拘束力,以强化机制公信力。
三、长期:以机制的专业、公信、效率、缜密为后盾。透过两岸协商、修(立)法、发布司法解释等,取得制度保障,明确网上纠纷解决机制的法律效力。厘定其与实体调处、调解、仲裁、诉讼间的程序竞合关系。赋予网上纠纷解决结果对外一定的拘束力、确定力与执行力(注8)。使该机制融入成为处理两岸法律纠纷工作的重要一环。
结语
“鼠标键盘的几次点击,可以解决数千美金的案件”,诚是网上纠纷解决机制最具魅力之处。尽管其仍处于起步摸索阶段,发展也受到制度与物质等方面制约(注9),何况两岸司法实务对于网上争端解决,几乎是毫无经验。然而,两岸交流的诸多问题,原系经纬万端,错综复杂。其解决整合,多无前例,本需高度的前瞻与创意。如前所述,网上仲裁或调解,对于处理涉两岸的法律纠纷,既有自身的优势。其可起到团结两岸律师之正面效应,亦难予否定。为周延照顾民众权益,打造具有两岸特色的法律争端解决机制计,其功能与价值,值得吾人深入研究(2011/8/12定稿,预定2011/9/21发表于第二届海峡律师(厦门)论坛)!
注释
注1:台湾海基会统计,自1911年至2011年8月,该会受理协处之台商经贸纠纷案件,不含人身安全类,累计达1942件。参照该会网站,网址:http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp(浏览日期2011/8/9)。
注2:(台)最高法院96年台上字第2531号、97年台上字第2376号判决理由:”经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判,应?具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力”、”该大陆地区裁判,对于诉讼目标或诉讼目标以外当事人主张之重大争点,不论有无为「实体」之认定,于我国当然无争点效原则之适用。我国法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据之结果,为不同之判断,不受大陆地区法院裁判之拘束。"
注3:据悉,由两岸合组仲裁法庭,已列入下次”江陈会”将签署的投资促进保障协议。参照「投保协议仲裁机制 拟由两岸合组仲裁法庭」,(台)中央日报,网址:http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101613402(浏览日期2011/8/5)。
注4:财团法人台湾网络信息中心(TWNIC)2001年通过《域名争议处理办法》,预计推动以在线仲裁方式解决域名之争议。台北市消费者电子商务协会(SOSA)也于2007年完成「在线选择性争议处理机制(On-line Alternative Dispute Resolution,简称ADR)」,提供消费者交易纠纷解决管道。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立.CN/中文域名争议解决中心,接受海内外机构授权,以网上仲裁方式解决相关域名争议。2009 年本于实践经验,该委员会通过实施《网上仲裁规则》。另据报导,大陆安徽省泾县琴溪镇境内,曾有两企业因河道采砂发生纠纷。该镇司法所专人负责跟帖双方的”网战”,利用网络倡导沟通,以所谓”网调”手段,最终使两企业达成调解协议。参照天津北方网,网址:http://news.big5.enorth.com.cn/system/2011/08/07/007079014.shtml(浏览日期2011/8/8)。
注5:关于律师网上执业之构想,参照拙著,「Lawyer.com--为数字网络律师事务所催生」,(台)全国律师第6卷第10期,2002年10月出版,第100-104页。
注6:台湾《两岸人民关系条例》第48条第1项:”债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者,从其约定”。大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注7:为鼓励网上解决纷争的参与及履行,凡经中立第三方认证机构赋予网站标章,即表示商家或企业,承诺愿以网上方式解决纷争并履行义务。故消费者可凭该标章,判断其商誉。一旦拒绝参加或履行,标章将被撤销,评价商誉亦随之下降。
注8:金融与其他管理业务的电子化,使未来利用网络,执行网上仲裁结果(网上执行)成为可能。技术上,仲裁机构网上裁决,可在线送交法院,通过认可,法院再在线送达下令给银行或其他部门,便可快速地进行账户冻结、转账、撤销变更登记等。
注9:从目前实践看,网上仲裁利用率,不及传统的仲裁,也不及网上调解。原因归结有:用户信息能力不足;法规依据未健全;可兹适用案件范围有限;当事人难以达成仲裁协议;不能独力完成证据保全与查验;仲裁人保密义务与仲裁程序不公开难于落实;程序缺乏温暖与人性;当事人无法信赖仲裁员的公正和权威;仲裁员难以判断当事人的可信度;仲裁裁决无法律上拘束力;执行困难;缺少如常设仲裁机构的声誉等。
作者经历:台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、(台)亚洲大学兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail:tai0910@seed.net.tw
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