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　　中华人民共和国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。同时规定紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是紧急避险制度在刑事立法层面的依据，但实践中如何认定行为是否符合紧急避险，往往存在理解的模糊性和适用的不确定性。

　　紧急避险作为排除犯罪的正当化事由，只有在充分理解其本质含义，严格遵循刑法条文的规定，并具体结合其构成要件，才能在司法实践中做到正确的理解和使用。

　　一、避险起因：存在现实发生的危险

　　现实发生的危险是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中。 司法实践中需要研究的问题是现实发生的危险是否包括自招危险？自招危险是指由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险 ，一种观点认为这种行为应认定为刑法中的紧急避险，因为我国刑法并没有明确规定所避免的危险必须不是因避险人的故意或者过失引起的危险，作为排除犯罪的正当化事由，对于行为人避险这的人性本能应当予以宽容的态度。问题在于，行为人因故意乃至重大过失所招致的危险，其后果无论大小都由无任何过失的第三人承担，明显是不公平的。另一种观点认为这种行为不应认定为紧急避险，理由是紧急避险只针对偶然发生的危险，而不包括因行为人自身的故意或者过失所导致的危险。即“只有当合法权益遭受不能规则于自己的损害危险时，行为人才可以进行紧急避险”。 但从紧急避险的制度安排上看，我国刑法并没有将自招危险排除紧急避险的相关条款，且如果对此一味的否定紧急避险的成立，也不利于较大合法权益的保护，违背刑法的立法目的。第三种观点认为应根据具体情况判断是否认定为紧急避险。对于意图利用紧急状态而招来的危险时，不应认定为紧急避险，对于因偶然的事实而招来的危险，则需要通过对合法权益的比较、自招危险的情节、危险程度等因素进行认定是否构成紧急避险。

　　笔者原则上同意第三种观点，因为从我国刑法的规定看，认定紧急避险只须判断是否存在现实发生的危险，并不对危险发生的原因进行判断。换言之，无论行为人是因故意还是过失的自招危险，都有认定紧急避险的可能。在重大合法权益面临威胁时，更应当允许紧急避险的行为存在。如果行为人故意或者过失实施了行为，但产生了超出预想的严重危险，出于保护较大权益的目的，可以认定为成立紧急避险。例如：张三在公园游玩，故意挑逗狮子，狮子被激怒而冲出铁笼追击张三，张三迫不得已踹烂旁边住户李四的房门，并躲入李四房间内。很明显张三的行为应认定为紧急避险。但行为人出于不法目的而故意招致危险，并欲借此危险而损害第三者合法权益时，则否定紧急避险的成立。例如张三去李四家做客，意图破坏李四摆放在客厅中的名贵花瓶，于是故意挑逗李四家的宠物狗，宠物狗被激怒追击张三，张三佯装躲避，便将名贵花瓶撞倒摔碎。很明显，对于张三的行为不应认定为紧急避险，而应认定为故意毁坏财物罪。

　　二、避险时间:现实危险正在发生中

　　只有在危险现实发生时，才能将行为人的行为认定为紧急避险行为。“危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行判断”， 值得注意的是，紧急避险是在存在现实的危险时实施，这里的现实危险是否包括可能受到发生危险状态的威胁？即可能存在危险状态但不存在现实的危险时行为人实施的行为，能否认定为刑法上的紧急避险行为？实践中有观点认为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在发生危险状态的威胁，不得已采取的避险行为，就是紧急避险”。 但笔者不同意这种观点。我国刑法明确规定紧急避险必须针对正在发生的危险，单纯的面临危险的威胁时，如果并不能对法益产生现实的损害可能，那么行为人此时的行为在刑法上应评价为假想避险或避险不适时，这更符合刑法的解释原理和适用原则。

　　三、避险前提：不得已损害另一合法权益

　　不得已是指在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险时，没有其他更为合理的办法可以排除危险，只有损害其他较小的或者同等的法益，才能保护面临危险的法益。司法实践中疑难点在于如何理解“不得已”，即怎样认定行为人当时的行为是否是出于“不得已”。毋庸置疑，刑法之所以规定紧急避险并将其视为排除犯罪性事由，就在于紧急避险行为虽然也损害了受法律保护的某种利益，但实质上保护了更大的利益。在认定行为人当时的行为是否是出于不得已，应立足于是否保护了更大的合法利益这一根本上来，同时司法人员应置身于当时的紧急状态下，客观的评价行为人能否以不损害其他合法利益的方式排除危险。如果当时的情形下行为人完全可以通过其他方式排除危险，但其却采取了侵害其他合法权益的方式，或者虽然行为人采取了侵害其他合法权益的行为，但明显不能排除危险，这显然不符合“不得已”的标准。例如，李某是货车司机，一日其在道路上运输货物过程中，突遇前方道路塌陷，于是李某迅速将车辆左转，遂撞向了旁边的百货店，使得百货店损失惨重。我们在评价李某将车辆左转的行为是否属于“不得已”的行为时，应置身于当时的事发现场，全面思考李某除了将车辆左转外，是否有其他方法排除危险。如果没有，显然应认定其行为是“出于不得已”的行为，如果当时李某可以及时刹车或者将车辆向右转，完全可以避免危险且不会侵犯其他权益，那么其车辆左转的行为俨然不属于“不得已”的行为。

　　四、避险意识：为了保护相等的或者更大的合法利益

　　避险意识是由避险认识和避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，同时认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险。避险意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。如果行为人并不具备避险认识，即没有认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，或没有认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险时，只是单纯的无意识的实施了避险的行为，且符合紧急避险的客观要件的，属于典型的“偶然避险”，从刑法的立法本意看，偶然避险也应属于紧急避险。如果行为人误认为存在现实危险而实施了所谓“避险”行为，侵犯了他人的合法权益，且事实上不存在现实危险，则属于避险认识错误，应认定为“假想避险”，并结合其主观方面，可能是过失犯罪乃至间接故意犯罪。例如前例，李某在驾车运货途中，误以为前方道路塌方，遂将车辆左转致使百货店遭受损失，事实上前方并没有道路塌方的危险，此时便应认定李某行为属于“假想避险”，结合案件事实在分析李某是否能够预见、是否应当预见，来认定李某的主观罪过。当然如不能预见、不能避免且不能克服，则属于意外事件的范畴。

　　另外，如果行为人不具有避险意志而实施了行为，即并非因为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的，也不能认定其行为属于紧急避险，如故意引起危险后，以紧急避险为由侵犯他人合法权益的，应认定为故意犯罪。

　　五、避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害

　　长期以来，我国刑法理论和司法实践认为紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害，如果按照这种观点，那么为了保护同等价值的权益而实施的避险行为便应认定为避险过当，并据此追究行为人的刑事责任，但这种观点是值得商榷的。首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有10米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。 其次，不得已损害同等价值的利益时，也不一定超过了必要限度。例如陈某携带祖传的玉石去朋友家中做客，途中在于劫匪打劫，陈某为避免玉石被劫走，便迅速将玉石隔着围墙扔进旁边的居民院子里，但将院子里主人养的名贵宠物犬砸死。设若玉石和宠物犬价值都是两万元，即价值相等，这时其行为也不能认为超过了必要限度，也不能否认陈某的行为属于紧急避险，充其量认为这种避险行为不具有实质意义，因为其并没有导致社会整体利益的减少，并没有造成不应有的损害。由此，司法实践中只要避险行为所造成的损害没有超过所避免的损害，且足以排除面临的危险，就应认定其超过必要限度。在衡量所保护的价值和避险侵犯的价值大小时，一般可以判读标准是：生命权大于健康权，健康权大于财产权，财产权之间进行价值大小比较。

　　需要考虑的是，能否通过避险行为牺牲一个人的生命用来保护其他人的生命？固然“生命是人生存的基础，是所有利益的根源，具有根本的不可侵犯性。人得生命不应作为任何目的的手段，因此也不能作为维护他人生命的手段”。 但问题在于在行为人处于紧急状态下，在只有牺牲一个生命才能保全其他生命时，如果不允许实施避险，明显不能为社会一般观念所接受，也不符合紧急避险的立法初衷。实践中如行为人为保护自己或者亲友的生命，特别是多数人的生命，而不得已牺牲一个人的生命，应肯定其行为属于紧急避险行为，排除犯罪的成立。

　　六、避险对象：针对其他合法权益

　　紧急避险的对象不许是为保护的合法权益之外其他合法权益，这一点毋庸置疑。司法实践中需要重点研究的是对反击动物侵害行为的定性问题，即对动物的袭击予以反击的行为究竟应认定为紧急避险还是正当防卫。一般而言正当防卫的对象是不法侵害人，故对动物侵害的反击一般认定为紧急避险。但同时要注意区分，动物袭击可分为动物野性的本能袭击和受人有意驱使的袭击，如果行为人针对动物野性本能的袭击的反击，则属于明显的紧急避险，如果是动物受人驱使的袭击，则此时的动物应视作不法侵害人侵害他人的工具，对其反击应视作正当防卫即使是不法行为人驱使他人饲养的动物发动的袭击，也应如此认定，因为动物是不法侵害人自己所有，还是第三人所有并不影响反击行为性质的认定。

　　七、避险主体：一般的自然人

　　只要行为人符合紧急避险的客观要件，且为保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，均可以作为紧急避险的主体。另外，刑法明确规定，为了避免本人危险而采取紧急避险的行为，不能适用于职务上、业务上负有特定责任的人，也就是说对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。恰恰相反，其所谓的的“紧急避险”行为是一种放弃职守的渎职行为，造成严重危害后果构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

　　特别值得注意的是，司法实践中出现的对行为人“受强制的紧急避险”如何定性的问题。例如，绑架犯徐某绑架了张某的儿子，并要求张某抢劫附近银行的巨额现金，否则就杀害其儿子。张某为挽救自己儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。此时张某的行为是否属于紧急避险？有观点认为张某的抢劫行为不应认定为紧急避险，理由是如果认为其属于紧急避险，则其行为属于合法行为，那么银行职员便不能对行为人张某实施正当防卫，而银行职员并没有忍受张某抢劫的义务。且绑架犯徐某意图通过张某的行为实现自己的抢劫意图，故可以认为张某分担了徐某的行为，所以不应单纯的认定为紧急避险。因为此时的行为人张某除了实施抢劫外，并没有其他方法可以排除儿子遭受杀害的现实危险，换句话说，行为人张某的抢劫行为应认定为紧急避险，而银行职员若对张某反击，则属于对抢劫犯徐某的不法侵害的紧急避险。

　　注释

1 张明楷：《刑法学》2007年8月第三版，法律出版社，第189页。

2 谢伟雄：“自招危险的紧急避险适用研究”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第02期。

3 高铭暄：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年第1版，第242页。

4 张明楷：《刑法学》2007年8月第三版，法律出版社，第191页。

财政部 国家文物局


国家重点文物保护专项补助经费使用管理办法
财政部、国家文物局


第一章 总 则
第一条 为了加强对国家重点文物保护专项补助经费（以下简称“国家专项补助经费”）的管理，根据国家关于文物工作“保护为主、抢救第一”的方针和《中华人民共和国文物保护法》及《文物、博物馆事业单位财务管理办法》，特制定本办法。
第二条 按照现行国家财政管理体制，文物保护、考古发掘和珍贵文物收购等项经费应实行统一领导、分级管理、分级负责的原则。
第三条 国家专项补助经费是中央财政用于全国重点文物保护单位维修、重要考古发掘、珍贵文物征集和国家重点博物馆维修的补助经费。
第四条 国家专项补助经费属补助性质，经费的分配根据“保护为主、抢救第一”的方针，按照“全面规划、统筹安排、集中财力、保证重点”的原则，以具体项目文物价值的大小和急需抢救的程度为依据，在进行全面评估、论证的基础上，视轻重缓急，分期分批安排。
第五条 国家专项补助经费必须按规定的用途，专款专用，不得挤占和挪用；不得用于基本建设；不得用于本办法规定范围以外的项目；不得抵充行政、事业经费。
第六条 省、自治区、直辖市、计划单列市的文物行政管理部门（以下简称“文物部门”）使用国家专项补助经费，必须接受国家文物局和财政、银行、审计等部门的监督和检查。
第七条 国家专项补助经费财务管理主要包括：补助的原则，补助的范围，经费的申请和审批，财务管理和监督检查等内容。

第二章 经费的补助范围
第八条 国家专项补助经费的补助范围包括以下几方面：
一、全国重点文物保护单位的抢救和维修。
二、少部分具有重要文物价值的省级文物保护单位的抢救和维修。
三、经过国家文物局批准的重要考古发掘项目。
四、国家重点博物馆馆舍和国家重点文物库房维修等项目。
五、用于国家征集和收购具有重要文物价值和代表性的三级以上的珍贵文物。
六、经国家文物局和财政部批准补助的其他项目。
第九条 国家专项补助经费的开支内容主要包括以下几方面：
一、重点文物保护单位维修，主要包括材料费、人工费、勘测设计费、管理费等。
二、重要考古发掘，主要包括人工费、设备费、资料费、占地补偿费、标本测试费、安全保卫费等。
三、博物馆维修，主要包括材料费、人工费、设计费、安全设施费等。
四、经国家文物局和财政部批准的其他开支项目。

第三章 经费的申请和审批
第十条 省级文物部门和财政部门是国家专项补助经费的申请单位。省级文物部门所属单位和地、市、县文物部门申请补助时，均须逐级上报省级文物部门和同级财政部门，经省级文物部门和财政部门审核后，联合向国家文物局和财政部提出申请。凡越级上报的不予受理。
第十一条 省级文物部门和财政部门，应根据本办法所规定的补助范围和开支项目，结合本地区的实际情况，进行全面规划，分轻重缓急，逐项申报。
第十二条 申请国家专项补助经费前，全国重点文物保护单位维修保护项目，须由省级文物部门提出维修计划，必须附有该文物保护单位的概况、现状、维修方案、设计图纸、经费预算和文物保护单位归属情况的法律文件或具有同等效力的文件，经国家文物局审查批准后，由省文物部
门组织前期准备工作，成立维修施工领导机构，落实地方配套资金、施工单位、解决主要施工技术问题。
第十三条 申请重点文物保护单位维修补助经费，必须附有国家文物局批准维修方案和经费总额的文件，以及地方配套经费落实情况等文件。申请文物征集经费，必须附列所征集的珍贵文物清单。
第十四条 申请国家专项补助经费的年度计划，须在每年十二月底前，按照《国家重点文物保护专项补助经费申请计划表》（格式附后）的要求，将下年度申请补助的全部项目和补助金额，分类报送国家文物局和财政部。
第十五条 如遇不可抗拒性特大自然灾害，必须及时进行古建抢险、抢救性考古发掘和珍贵文物征集等特殊情况时，可由省级文物部门会同财政部门单项申报。
第十六条 对地方上报的维修计划，由国家文物局组织有关专家进行可行性论证和批准。
第十七条 国家文物局和财政部根据全国文物保护规划、文物专家论证结果和国家财力的可能，对地方上报的预算进行审核，共同确定补助经费数额。
第十八条 申请补助的项目经国家文物局和财政部批准后，发文通知省级文物部门和财政部门。

第四章 财务管理
第十九条 国家专项补助经费实行“专项申报，逐项核定，按进度拨款，年终核销支出，项目完成后结报”的财务管理办法。
第二十条 国家文物局和财政部负责管理国家专项补助经费。省级文物部门和财政部门负责管理本地区使用的国家专项补助经费。
第二十一条 省级财政部门在收到拨款通知后，必须及时将经费拨付同级文物部门。文物部门根据维修工程进度，一次或分次拨付用款单位。
第二十二条 已批准补助并拨款的项目，在一至二年之内仍未动工的，国家文物局和财政部有权注销，并将已拨经费调至其他补助项目，或由财政部收回经费。
第二十三条 有下列情况之一者，省级文物部门和财政部门应暂缓拨款或不予拨款。
一、没有按照国家文物局批准的方案施工；
二、被查明为虚报补助项目；
三、重大施工项目领导班子未能组成；
四、地方应拨的经费没有落实；
五、施工力量和主要技术问题没有解决；
六、其它不具备开工条件和应暂缓拨款的项目。
第二十四条 当年未完成项目，国家专项补助经费年终如有结余，结转下年度继续用于该项目。项目完成后的结余资金，如数上交省级文物部门，作为下年度文物维修专款继续使用。
第二十五条 如遇有特殊情况需调整或变动已批准的计划项目或项目内容，须由省级文物部门提出报告，经国家文物局批准后方能调整或变动。
第二十六条 经国家文物局和财政部核定的补助数额，在执行过程中不得突破。如遇特殊情况调整项目和内容，确需追加补助额时，经国家文物局和财政部正式批准后，按照本办法规定办理追加经费事宜。
第二十七条 按照国家财政有关规定，省级文物部门向同级财政部门报送国家专项补助经费年度财务决算，经财政部门审核同意后，于次年三月底前，将《国家专项补助经费补助项目财务收支表》分别报送国家文物局（二份）和财政部（一份）。
第二十八条 项目完成后，由用款单位编制财务决算和工程总结报告，经省级文物部门审核汇总决算，报同级财政部门审核汇总后，分别报送国家文物局和财政部。
第二十九条 维修工程竣工后，由国家文物局组织专家和工程技术人员及财务人员等进行验收，或由国家文物局指定的部门和单位进行验收，并写出正式验收报告。
第三十条 用国家专项补助经费购置固定资产，必须经国家文物局批准。经批准购置的固定资产，登记入帐，报国家文物局备案。
第三十一条 大型设备或成批施工设备以及项目完成后结余的主要维修材料，省级文物部门实行统一管理，并有权在全省范围内调剂使用，必要时国家文物局可在全国范围内调剂使用。

第五章 奖励与处罚
第三十二条 国家文物局和财政部对国家专项补助经费管理和使用要及时总结，对好的部门和单位，予以表彰和奖励。（表彰和奖励办法另行制定）
第三十三条 凡有下述严重违犯财经法律和财政法规、财务规章制度的行为，国家文物局和财政部将根据《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》及其《实施细则》分别予以停止拨款、暂停核批新补助项目、收回补助经费、罚款等处罚，并追究有关人员和负责人行政、经济责任，
触犯刑法者移交司法部门处理。
一、虚报补助经费预算。
二、未经批准擅自变更补助项目内容与方案和设计。
三、挪用国家专项补助经费。
四、未经批准擅自动用国家专项补助经费购置固定资产。
五、未经批准擅自处理用国家专项补助经费购置的固定资产和成批施工材料。
六、因管理不善，给国家财产和资金造成损失和严重浪费的。
七、不按期报送有关报表和决算。

第六章 附 则
第三十四条 本办法适用于文物部门领导、管理和使用的文物保护单位，文物部门所属的博物馆、纪念馆等单位。
第三十五条 本办法自1994年1月1日起实施。
第三十六条 本办法由财政部和国家文物局负责解释。
第三十七条 原国家文物局《直拨经费使用管理办法》、《国家文物事业管理局直拨经费财务管理细则》和《关于改变直拨经费财务管理办法的通知》自本办法施行之日起即行废止。



1993年11月15日