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美国法官培训对我国法官教育之借鉴/李颖

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 01:27:25  浏览:8919   来源:法律资料网
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美国法官培训对我国法官教育之借鉴
李 颖

  2000年4月中旬,江苏省法官协会11位高级法官应美国司法学院的邀请,在美国司法学院接受了为期一周的正规培训。在整个培训过程中,我们与美国及其他国家的法官朝夕相处,对美国法官的续职培训有了一些较为深入的体验。我认为,这对于我国目前正在进行的法官教育培训改革有一定的启示和借鉴作用。就此,我谈谈自己的感受和体会,未尽之处还请大家指正。
一、美国法官培训的教育方式和教学方法
  美国司法学院负责接待我们的国际部主任佩姬小姐说,世界各国及美国各州法官在一起学习、生活可以相互交流,彼此增进了解,取他人之长,补已之短。美国国家司法学院也正是因为与国际交流甚少,才能更多汲取各国法学教育之精华,不断改进教学方法。
  (一)教育方式。美国各州设有法官协会负责培训各州法官,而全国性的法官正规教育培训唯有国家司法学院承担。设在美国内华达州利诺城的美国国家司法学院职能单一,即以培训美国法官为其主要职能,同时还培训来自世界各地的法官。美国的法官参加续职培训采取自愿报名方式。每年初,学院向全国各法院发行一本关于该年度学院培训计划,其中包含全年培训班各其课程设置,任课教员背景,培训的名额、时间、经费等等。学院还通过互联网公布培训消息。全美各地法院法官根据个人需要,通过互联网报名,各培训班报名限定报名截止日期。培训班均为一至两周短训班。每期学员人数在60人左右。培训费及食宿费用虽高,但也由法官个人自理。学院为法官及法官教员提供设施良好的食宿条件。
  美国国家司法学院除有自己的专职教员外,主要师资来自全美各级联邦或州法院的著名法官或资深法官。由于美国实行联邦制,除联邦宪法外,各州均有自己的法律体系,法官对案件的裁判有较大的自由裁量权。来学院授课的法官尽可渲染本州的司法特色和自己对司法原则的理解,不必强求统一的规范。由于美国法学院奉行苏格拉底式的辩论法及哈佛大学法学院的个案分析教学法(后文详述),所以整个教学过程也是教与学之间呈现出互动的态势,教学气氛相当热烈。司法学院还与各州律师协会联系,聘请一些在州或全国有较大影响的律师来授课。学院拥有自己的法学教授,包括一些名望很高的退休法官或是法律逻辑学、教育心理学、电脑等专门学科的教员。
  (二)教学方法。国家司法学院的师资构成以资深法官、优秀律师、法学教授为主体。尽管他们来自不同的领域,不同的知识背景,但我发现他们的教学方法有其相同之处,即用不断提问方式启发学生的思路,同时鼓励学生向教师提问。他们的教学方法总体可以归纳为以下几种:
  1?互动式教学方法
  教师在课堂上向学生提出问题,并在课堂规定一段时间内向教师提问。从学生的角度来看,这种教学方式确有诸多可取之处:一是充分调动了学生的课堂积极性,变被动听课为主动学习。从学生主观上说,提问将引起听课者的兴趣,老师的解释有可能帮助他纠正错误观点或帮助其他听课者提高认识,或者会将问题引向深处,从而引发别人更多的问题,亦即当老师的答案明白无误时,学生不会轻易忘记。对答案不满意时,会产生更多的问题;二是学生听课时精力会高度集中,一旦开小差,不仅会在老师提问时被动难堪,而且将失去表现自己的机会。
  对授课老师来说,互动式教学对其所授课程的理论功底要求较高,一方面需要不断提高自身理论修养,提高驾驭课堂讨论的能力;另一方面可以从学生的提问中了解教学需求。对一时回答不出的提问,可以暂且不作答复,待找到答案时再向学生解释。
  2?提问式教学方法
  提问式教学方法又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提问题,务求达到学生哑口无言为止。他的道理是:第一,如果一个人不会适当的回答问题,他自然不会提出适当的问题。因此他用不断提问的方式启发学生的思维。第二,只有在不断问答、辩论和接受挑战下才能产生真理。强迫学生不断地思考问题,不计较学生思考什么,而注重学生怎样去思考,这与中国传统的教学方法形成鲜明反差。提问式教学方法可以锻炼学生的性格,使他能在高度的压力和恶劣的环境下,仍可以保持镇静,有条不紊,对答如流。同时,教师也必须不断提高自己的教学水平和拓展知识领域。当我们欣赏美国法庭聆讯或审讯时双方的唇枪舌剑、质问、盘问,甚至法官毫留情地责问律师的场景,其实是法学院课堂的延续。
  3?个案分析式教学方法
  在美国的法律学院,与苏格拉底式教学法并驾齐驱的是哈佛法学院创始的个案分析教学法,让学生从分析实际个案中发掘及了解法律的基本原则。
  个案分析教学法,启发学生将法学理论运用于审判实际中,具体操作方法各个教员可以自行设计。可以采用典型案例追溯某一法学理论产生的根源,也可以设计出某一案例由学生根据某一理论来分组进行分析等,方法多样。但这种来自实践的具有典型性的事实依据,是解决法官独立分析和自主处理问题的基础,充分发挥学员的主观能动性,运用所学知识寻找解决问题的最佳途径,使知识直接转化为实际能力。教师对各组的答案逐一进行点评后,再说出美国法官的评判结果。如此分析点评后,每一个参加学习的法官都不会忘记这一课的启示。
  4?教学评估法
  学习期间,我对美国司法学院采取的教学评估法产生了浓厚的兴趣。每节课后,佩姬小姐总要求我们填写一份表格。该表是学生对教师的一个教学综合评估表。当然学生亦可对评估的某一项内容提出自己的建议。该表形式大致如下:          
  此种方式能够为织组教学者反馈很多有价值的教学信息,一方面,给织教学者可以能过学生的评估对教学方向作适度调整,选择更好的培训课题;另一方面,将综合意见反馈给教师,有利于教师对教学方法进行改进和探索,避免发生一份讲稿讲一辈子的情形发生。更为重要的是有利于组织教学者筛选师资,调选一些能够胜任法官教学的人充当教员。现在,我们提倡“法官教法官”,完全可以借鉴这种评估方法来发现适于教学的人才,尽快培养出一批自己的专家型法官教师队伍。让一个优秀的专家型学者走上讲台,其发挥的作用远远超过他个人埋头于审理案件所发挥的作用,因为他对法学理论的理解及审判实践经验技巧的演讲可能造就一批优秀法官,审结一批疑难案件。
二、美国法官教育培训与我国法官教育培训工作的比较及启示
  尽管美国法官普遍具有很高的文化素养和法律专业知识,但为继续提高法官审判水平,1963年在汤普泊法官倡导下,创建了专门从事在职法官培训的美国国家司法学院。该学院现任院长普西尼自豪地说,学院所有从事司法教育的教授都是全国最有经验的法官。迄今为止,已有5万多名法官在该学院接受培训(全美目前拥有联邦法院法官3千名左右,州法院法官3万2千名左右)。法官参加培训并没有法律规定的义务,参加培训的法官个人还要承担很高的费用,尽管如此,每年报名参加培训的全美各地法官非常踊跃。
  由于历史原因,我国地法官培训工作起步较晚,《法官法》出台以后才逐渐被提上议事日程。《法官法》第24条规定对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。法官的培训,贯彻理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则。第25条规定:国家法官院校和其他法官培训机构按照有关规定承担培训法官的任务。在职法官必须接受教育培训已被法律规定为法官的应尽的义务。随后,法官培训机构也逐步建立健全。1997年,国家法官学院成立,各省市都相继成立或正在筹建省一级或省市两级培训机构和培训基地,各省市都拥有一批有经验的法学师资队伍。2001年,全国法院干部业余法律大学将完成培养大专层次的学历教育,转入法官培训轨道。但尽管有法定义务也有自己的培训基地,尽管我们也尝试着办了几年法官培训班,但全国的法官培训仍显杂乱无章,如没有统一培训规划,没有统一培训教材,缺乏优良的师资队伍,没有检测培训效果的有效措施,法官参加培训与不参加培训没有任何硬性指标。
三、改革我国法官培训工作的几点设想
  借鉴美国法官培训所给予的启示,笔者想就我国法官培训工作如何进一步深入开展谈几点自己的设想和建议。
  (一)建立全国统一的法官培训管理条例
  最近最高法院下发了《法官培训条例》(征求意见稿,下简称意见稿)。《条例》的出台意味着我国法官培训管理工作即将步入正轨,法官培训有章程和制度保障指日可待。但征求意见稿中内容,尚有一些值得商榷之处。
  《意见稿》第2条规定“法官培训分为任职、晋级、续职资格培训”。法官培训的对象无疑是法官,既然已是法官,就无需再有任职培训之说。任职培训的对象应该是那些意欲当法官的人,而对这些人的培训,应当由专门法律院校来承担。法院将来的发展趋势应该是从社会招考优秀人才充实法官队伍(最高法院已作出有益尝试),法律院校毕业生也应像美国那样经过几年的法律社会实践才能报考法官。另一方面,就我们的培训机构、培训设施和培训师资来说,也不能满足这种任职培训的需求。至于院长任职培训,那就更不能算作资格培训了。我们的法院院长是由各级人民代表大会选举产生的,其资格已经由人大考察认定,在当选那天起他就具有了法官职称,对他的培训只能是在职的培训,而非任职资格培训。
  而晋级与续职培训的目的应当一致,《法官法》将法官等级分为多层次多级别,这并不意味着最高级的法官就可以不接受培训,亦不意味心接受过晋级培训的法官就一定会向上晋升一级。所以法官培训应象美国那样统称为续职培训。
  我国目前的法官培训处于起步期,亦有人称作“补课期”,所以应根据我国法官队伍现状进行合理布局。《意见稿》提出的分级培训管理和规划缺乏现实操作性,准确把握我国法官的布局及人数才是合理规划的现实基础。如果按全国目前所具有的高级法官职称人数来统计,国家法官学院负责培训高级法官,就每三年轮训一遍的量统计,再建一所同规模的法官学院亦难于完成计划。就江苏省来看,目前达到一、二级法官就有3523名,三、四、五级法官有5004名。省一级培训机构无法完成对如此宠大队伍三年内轮训一遍的规划。若按两级培训规划来计算,前两级由省级规模的培训机构负责每三年轮训一遍,按每一个月培训120名计算,我们每年也得办十个长期培训班(一个月以上)。这一方面说明我们培训的计划超负荷,另一方面也说明我国的法官人数之宠大。在许多法院,法官职级已被行政职级所同化,有法官职称的人也许从未审理过案件。对那些有其名而无其实的法官进行培训已无必要。我们在制定培训规划的同时能否考虑精简法官队伍?
  法官法第26条规定:法官在培训期间的学习成绩和鉴定,作为其任职、晋升的依据之一。学习成绩靠什么来鉴定,最传统的方式是考试。我们通过培训实践认为培训一定要有考核。我省从去年起对全省法庭庭长进行系统法律轮训,实施《法官手册》登记制,所学课程都出题进行闭卷考试,考试成绩使用电脑管理并记入本人《法官手册》。培训考核有其积极作用,一方面能促使学员提高参训的主动性和积极性,另一方面也能为人事部门考核法官提供依据。我们认为,对成人教育考核的方式应该多样化,这还有待进一步探索。
  (二)筹建高水平的培训师资,从法官中选教官
  美国之行给我留下深刻印象的是培训我们的教授们,而其中绝大多数是来自全美各地法院的资深法官。他们理论功底扎实、实践经验丰富、授课方式无一没有独到之处,对我国目前法官培训具有一定的借鉴意义。
  首先,目前培训法官的师资奇缺。过去我们培训师资主要来源于法律院校的教授、学者,他们虽有较为精深的理论水平,让听课者感觉深奥,但同时又让法官们感叹课不精彩。因为教授们所说的高论有时实在与法官们每日经手的案件相距甚远,那些深奥的东西对审判中的难题就像是远水不解近渴。美国法官培训采用以法官教法官为主的方式,想必也是他们多年以来培训经验的总结。其次我们的法官队伍中也不乏能教善授者,为何不让法官走上培训讲台一显身手?
  近期,根据江苏省法官教育培训规划,我们正在全省法院系统筹建了一支专兼职教师队伍。按照培训师资管理办法拟定的标准,这支师资力量主要由各市中级法院在本辖区法院法官中物色推荐,省法官培训机构审批并发聘书,聘期两年。两年内被聘教师享有优先接受培训权。定期召开专题教学研讨会,将培训授课的备课任务分配至每位教师手中。教师任期内必须完成规定的备课讲义和授课时,并接受系列教学评估。两年后由省法官培训机构重新选聘,优秀者续聘,并列为专家型的法官储备。如此几处聘期过后,势必形成一支优秀的法官教师队伍。不仅可以解决省级培训需求,也能解决市一级的培训师资需求,并可在全省范围内师资共享。将来全国各省市之间也可以实现互相交流,逐步会涌现出一大批专家型的法官师资,这对于提高全国法官培训工作水平和提高法官整体业务素质都极为有利。
  我们应当鼓励法官从事理论研究或鼓励他们走上法官培训的讲台。美国的一些州和联邦巡回上诉法院规定,凡在大学开设讲座或课程的法官,可以获得相应的学分,冲抵应当接受的继续教育。由此,我国法院也可以规定,凡具有一定理论研究成果或在法官培训开设一定讲座和课程的法官,可以视为接受了培训或冲抵办案数。
  此外,当前的审判工作已不再是在真空状态下,而是在一个相互联系的社会整体中运行。因此,法官必须通晓各种领域的知识而不是局限于法律知识。由此可见,在培训师资以法官为主体的前提下,一些专业技术较强的培训课仍应以专家为固定聘用对象,如涉及科技鉴定方面、精神病鉴定学方面、法律逻辑学等。
  (三)改进法官培训的教学方法
  如前所述,法官培训的教学方法大多沿用了业余大学及高等院校满堂灌式的教学方式,理应得有突破性的改革。我们不妨根据成人培训,采取形式多样的教学方式,启发参加培训的法官积极思考。其实,参加培训的法官也非常迫切想在课堂上向教授提出一些问题,并且能够得到一个满意的答复。
  借鉴美国法学教育的互动方式、辩论方式、提问方式等教学方法,也是对传统教学方式的严峻挑战。实现这一改良目标,最困难的是教师。首先,他们需要克服怕被“挂台”的心理,要树立那种乐于被问倒的心态。因为被学生问题难倒后寻找答案的过程或与学生辩论的过程同时也是教师自我提高的过程。其次,他们需要要花更多的精力去备课,去从事审判实践和教学调研,在审理案件的过程中发现法官们亟等解决的模糊理论问题,根据审判实践编写适合教学的典型案例。另外,通过采用教学评估方式,我们还可以选拔出优秀的教师。这些法官教师通过长期审判和教学的积累,在法律的某一领域将成为专家,这也是我们造就专家型法官的有效途径。
  尽管美国等英美法系国家的法官培训并非尽善尽美,中美之间法律制度、政治环境以及法院机构组织形式也存在较大差别,但法官们所追求的司法理念应该是共同的。同时,法官必须具备精深的法律知识和高尚的职业道德也应该是相同的。美国完善的法官后续教育体系给我国法官教育培训改革提供了参考借鉴的范本。笔者感到,应尽快建立一套符合我国国情的法官教育培训体系,以适应我国法官培训的要求。
  (作者单位:江苏省高级人民法院)
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浅论私力救济与道德

熊氢玲



标题:浅论私力救济与道德的关系
一、 私力救济的概念
二、 道德的概念
三、 私力救济的法律意义与现实意义
四、 道德的法律意义与现实意义
五、 私力救济与道德的关系
1. 两者在现实中的冲突
2. 两者在法律上的关系
3. 协调两者关系的意义


主要内容:

  在法律上,私力救济对权利人维护自己的合法权益意义重大,立法上也给予了充分的肯定。无论私法还是公法,对私力救济的评价都非常高。不仅仅它具有降低司法成本,提高法律效率的功用,更重要的是它可以起到很好的指引人们的行为,评价法律的意义,增强人们的法制观念,能有力地推动我国的法治进程。但是,法律毕竟是国家统治的工具,具鲜明的阶级性,而且在多元的社会里,利益也具有多元化,如果私力救济的尺度掌握不好,不仅对法是一种危害,对传统的道德更是一种挑战。“法律是显露的道德,道德是隐藏的法律。”(美---林肯)道德作为社会规范之一,它本身也包含着一种评价标准,这种标准可能高于法律,但一定不会、也不能、更不该和法律相冲突。麦克莱说:“善良的心是最好的法律。”如果权利人在运用私力救济自己受侵犯的权利而与传统道德相冲突时,另一种救济就特别重要了。这里所说的另一种救济就是如何衡平个人利益与他人利益、与社会的整体利益的关系。这一点也许法律上只能是原则性的规定,但实际操作上又是多么重要啊!

正文:

一、 私力救济的概念

要了解什么是私力救济,首先必须了解一下什么是“私力”,什么是“救济”。
那么什么是“私力”呢?辞海上没有相应的词条。但对“私”的释义是“个人的、自己的;与‘公’相对。”辞源的释义为“凡属一己者皆曰私。与‘公’而言。”“力”的定义一般是从物理学的角度出发。有“力气、能力、威力”等意思。在自然界,私力的规则就是“弱肉强食”的规则,在法律不发达的古代,私力几乎等同着权势。有权势的人,不需要通过法律就能解决一切问题。如果从法律的角度去分析,这种权势的运用就是私力的表现。当然,权势的依据还是国家的规定(或者说是皇帝的赋予)。从一些小说戏曲中我们就可以略见一斑。传说中的包龙图,拥有三把铡刀,这三把铡刀就是皇帝赐予的,目的就是补充国家法律的不足,维护封建统治的秩序。当然,包龙图的这种权势不是私力的体现,是公力的象征。再看《警世通言》的故事《崔侍诏生死冤家》,因为婢女秀秀和侍诏崔宁私奔,郡王便将秀秀斩杀。奴婢乃私有财产,主人有随意处置的权利,这就是私力。即使从现在的角度来看这个故事,我们还是可以看出,“私力”中的“力”比不是物理学上的概念,应该是法律上的概念,它是指国家法律(或皇帝)给予公民(或子民)的权利。有了这种权利,权利人就可以依靠自己的力量维护自己的利益。
“救济”一词辞源有解释,指“救助”,救助又指“救护援助”。救济一词既涉及到社会学和政治学,如“社会救济”,又涉及到法律学,例如“救济权”。本文所讲的救济就是后者。
有些学者对权利之间的因果关系进行划分,将权利分为第一性权利和第二性权利。“第一性权利亦称‘原有权利’。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。”“第二性权利亦称‘补救权利’(或救济权利),补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。”[1] 有的学者根据权力是否独立存在将权利划分为原权利和救济权。“前者如所有权,后者如请求损害赔偿权。也可以称为第一位权利和第二位权利。第一位权利是指这种权利的成立不必引证已存在的权利;第二位权利是指这种权利的产生仅由于保护或实行第一位权利,它们也可称预防性(保护性)或救济性(赔偿性)权利。”[2] 在民法上,有的学者按民事权利形成的特点和权利的目的不同,将民事权利划分为原权和救济权。“原权,指基于法律规定的合法事实而发生的权利。”[3]“救济权,指基于原权受到侵害而发生的权利,具有保障性、派生性、援助性、消极性、期待性。”“救济权的发生以原权的存在为前提,其权利的内容主要体现为在原权受到侵害时,请求侵害人承担相应的法律责任,以恢复和救济其被侵害的民事利益。”[4]
  综上所述,私力救济就是指权利人根据法律规定,为保护自己的合法权益免遭侵害,或为了救助自己正在受侵害的合法权益,而通过自己的力量,对不法侵害的一种预防与制止。


二、 道德的概念

  《老子》一书分道篇和德篇。当然,这里的道与德与我们现在所说的道德有着本质上的区别。《老子》里的“道”,指是万物的本原,“德”指的是“道”在万物力的体现。“道”与 “德”之间是抽象与具象、一般与个别,本质与现象的关系,这是从哲学的角度进行阐述的。谈到道德就必须说到哲学。大凡哲学大家都不乏关于道德方面的精彩论述。

  孔子曰:“德之不修,学之不讲,闻义不能徙,不善不能改,是吾忧也。”(《论语 述而》)
柏拉图说:“一个人不应受名誉、金钱和地位的诱惑,……去忽视正义和其他德行。”(《文艺对话集》第89页)
  培根说:“美德有如名香,经燃烧或压榨而其香愈烈,所以幸运最能显露恩德而厄运最能显露美德。”(《培根论说文集》第16页)

  哲学的本质是揭示万物的本原,它的作用还是想通过万物本原的揭示,完成自然界与人类社会的统一,从而科学、完美地指导人们的行为。这就是哲学的规范功能。道德表面属于社会伦理学的范畴,究其根源,道德也是出自哲学。因为道德直接调整着人们的行为,告诉了我们什么可以做,什么不可以做。道德的内核是正义。哲学的最高境界是和谐与统一,道德的最终指向是真、善、美。这两者也是统一的。
那么什么是道德呢?
  “道德是人们关于善与恶、正义与非正义,光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象,决不是抽象的善恶观念,它的内容与评价标准总是由一定社会物质生活条件所决定的。”[5] 由此可见,道德具有时代特点,过去所弘扬的,有可能就是现在所贬斥的。例如,过去的打虎英雄现在不仅会受到法律的制裁,而且还会受到道德的谴责。
  道德的起源很复杂,但有一点可以肯定,道德一定有法律的某些功能,作用就是调整人与人、人与社会的关系。在法律还没有出现时,它本身就是当法律使用的。即使在法律非常发达的今天,道德的作用依然不可小视。人类成长的过程,就是一个利益取舍的过程,从小到大,通过教育、学习和同他人的相处,某些观念性的东西慢慢在浸入我们内心,对善与恶、对与错的评价标准渐渐由模糊到清晰。简单来说,这就是道德的形成过程。下面我们再来看看学者从理论上的阐述吧:

  “人们进行物质生产过程中,人们相互之间的交往、协作和帮助,以及人的生产带来的交换和分配,使人与人之间必然形成一种社会关系。随着劳动分工的产 生和剩余产品的出现,个人在劳动中的地位和作用逐渐地被凸现出来,个人的利益观念和 追求也逐渐产生了。利益的追求造成了人与人的差别,导致了原始初民作为‘类个体’存在 的分解。于是,原始初民那种个人同群体的直接同一也遭到冲击,产生了个人同与之相互交 往的他人和群体之间的利益矛盾。当这种矛盾关系不断地打破原来那种;‘天然秩序’而上升为社会的主导关系时,调整这种关系就成了社会的必然要求,它从两个方面促成了道德的产生:一方面,劳动活动必然使原始群体为了维持自身的存在而需要保持以前那种群体的和谐统一;另一方面,劳动活动又使个人为了实现自己的利益和发展而不得不依赖于这一群体的存在和统一。道德调整就是基于利益矛盾而发生的个人和社会群体这两种相互联系又相互区别的需要的产物。这就是道德得以产生的必要性。”
[6]
  所以从某种意思上说,道德具有超阶级性。它的超阶级性主要是说道德的基础是具有共同价值观念的社会群体的伦理认同和道德评价,这种认同与评价虽然形成于外界,但只有在社会群体中形成“内心确信”之后,才有强大的舆论压力,才有调整与规范的功能。这也是道德与法律最大的区别。当然,如果某条法条也进入了社会群体的内心,形成了“内心确信”,那么,这条法条就有了道德的意义,就一定属于“善法”了。塞尔苏士说:“法乃善良公正之术。”这句话深刻体现了法律与道德的默契。


东莞市在建违法建筑处理办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市在建违法建筑处理办法

东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告第三号


《东莞市在建违法建筑处理办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议于2008年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。





东莞市人民代表大会常务委员会

2008年5月28日



东莞市在建违法建筑处理办法

(2008年5月28日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一条 为进一步规范本市在建违法建筑处理程序,明确工作职责,落实工作责任,有效遏制违法建筑的产生,彻底清理本市在建违法建筑,现根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内在建违法建筑的处理。

第三条 本办法所称在建违法建筑,是指正在建设的有下列情形之一的建筑物、构筑物:

(一)在未依法取得建设用地使用权的土地上进行建设的;

(二)未取得《建设工程规划许可证》进行新建、扩建、改建或未经批准擅自改变《建设工程规划许可证》确定的红线位置、建设规模和使用性质以及违反《建设工程规划许可证》其他规定要求进行建设的;

(三)未取得临时用地批准文件或《临时建设工程规划许可证》进行建设的;

(四)未取得《建筑工程施工许可证》进行新建、扩建、改建的;

(五)其他违反法律、法规、规章规定进行建设的。

第四条 对在建违法建筑监管实行属地原则。镇人民政府(街道办事处)对本辖区内禁止违法建设行为负有以下责任:

(一)承担辖区内的建筑工程管理责任,加强对辖区内建筑项目的巡查,划定巡查区域,组织专人负责,明确工作职责,落实工作责任;

(二)及时制止未经批准进行新建、改建、扩建以及在已建成房屋上擅自加层、加高等行为;

(三)协调本辖区在建违法建筑的拆除行动。

村(居)委会负有巡查、发现在建违法建筑,并向镇人民政府(街道办事处)报告的义务。

建立违法建筑月报制度。村(居)委会应在每月月底前向镇人民政府(街道办事处)报告当月违法建筑的情况,由其汇总后上报市综合执法局。

第五条 查处在建违法建筑的职责分工:

  (一)市国土资源局负责对未经批准擅自占用土地、超出批准的用地面积占用土地、擅自改变土地用途或变更用地红线的违法行为及相关行为人进行查处。

(二)市城建规划局应将建设项目的规划审批情况及时上网公开,配合市综合执法局做好违法建筑违反规划情况的调查取证工作,并提出意见。

市综合执法局按照其职责权限,对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定的违法建设行为进行查处。

(三)市建设局负责对未取得施工许可的在建违法建筑及相关行为人进行查处;

(四)公安、交通、城市管理、工商、环保、水利、房管、卫生等部门以及供水、供电、供气、通讯等有关单位按照各自的职责权限,依法配合对在建违法建筑的处理。

第六条 实行在建违法建筑社会举报制度。任何单位或者个人有权举报在建违法建筑。市国土、规划、建设、综合执法局等部门接到有关对在建违法建筑的举报,应当及时调查,发现不属于本部门处理的情况,应及时转送主管部门处理,涉及多个违法行为的,应及时通报各相关部门。

  第七条 在建违法建筑的处理程序:

(一)村(居)委会巡查人员发现在建违法建筑后,应立即报告镇人民政府(街道办事处),镇人民政府(街道办事处)应及时组织人员到现场了解情况。对确属违法建筑的,镇人民政府(街道办事处)应做好记录,迅速向市综合执法局报告,通知电力和市政公用企业不得通电、通水、通气,同时做好教育劝阻工作,制止违法建设行为。

(二)市综合执法局在巡查中发现在建违法建筑,或接到镇街有关在建违法建筑报告或社会举报后,应迅速派出执法人员赶到现场展开调查。情况属实的,依法发出《责令限期改正(停止)违法行为通知书》,同时向市国土资源局、城建规划局、建设局和其他有处理权的单位通报。

(三)市国土资源局、城建规划局、建设局、综合执法局应依法对在建违法建筑予以处理。

1、经市国土资源局核实相关情况后,对违反土地管理法律法规应予以拆除的在建违法建筑,由市国土资源局发出《限期拆除违法建筑决定书》。市国土资源局做出限期拆除的决定后,逾期不拆除的,依法申请人民法院强制拆除;

2、经市城建规划局核实相关情况后,对违反城市总体规划应予以拆除在建违法建筑,根据职责分工,由市综合执法局发出《限期拆除违法建筑决定书》。

3、未取得施工许可证的在建违法建筑,由市建设局委托镇街规划建设办公室对违法建筑责任人的违法、违规行为进行调查取证,收集有关证据,提出处罚建议,上报市建设局做出行政处罚。

第八条 对违反城市总体规划应予以拆除,但尚不影响城市规划近期实施的在建违法建筑,经市城建规划局审查同意,责令建设单位或个人补办临时使用手续后,予以暂时保留,今后规划实施时一律无条件拆除。

经市城建规划局审查同意,可补办规划审批手续的在建违法建筑,应在补办相关手续、落实工程质量安全监督措施后,到市建设局办理施工许可。

第九条 对在建违法建筑进行处理后,有关行政主管部门还应当按照有关法律法规规定对违法建筑单位和个人做出行政处罚:

(一)对由市国土资源局进行查处的在建违法建筑,由市国资源局按土地管理法律法规的规定对违法建筑单位和个人进行处罚。

(二)对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设,由市综合执法局责令停止建设的在建违法建筑,经市城建规划局依法审查同意,可予以保留的,由市综合执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,对建设单位处以建设工程造价5%以上10%以下的罚款;经市城建规划局依法审查,不能予以保留的,由市综合执法局责令限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以对建设单位并处建设工程造价10%以下的罚款。

市综合执法局做出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定,市人民政府可责成市综合执法局等有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

(三)市建设局对未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,对建设单位按照《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款;对施工单位按照《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令第91号)第十条、第十三条的规定处以罚款。

第十条 在建违法建筑未依法履行验收手续的,不得投入使用。在建违法建筑经处理并补办有关手续后予以保留或暂时予以保留的,建设单位必须按国家有关规定进行严格的竣工验收,勘察设计、施工、监理等企业必须在验收资料上签字。验收合格后,方可投入使用。

未经竣工验收合格,擅自投入使用的,市建设局应依据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定,责令改正,并对建设单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第十一条 未按本办法规定批准保留使用的违法建筑,房产管理部门不得发给房地产权证,工商管理部门不得给无合法有效房地产证明文件的生产经营者办理营业执照。

第十二条 违法建设单位或个人,在按本办法的规定接受处理完毕前,市城建规划局暂停办理其一切新的建设项目的规划审批,市建设局暂停办理其一切新的建设项目的施工许可审批。

第十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议和诉讼期间,行政处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。

第十四条 镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会违反规定批准工程项目或者不按本办法的规定履行相关责任,构成犯罪的,依法追究相关人员的刑事责任;尚不构成犯罪的,将依照《东莞市查处违法建筑责任追究暂行办法》有关规定追究有关负责人的责任。

有关行政主管部门及其工作人员在查处在建违法建筑工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第十五条 在建违法建筑发生工程质量安全事故的,除追究当事单位和当事人的直接责任外,按项目所属关系或工程所在地,依法追究有关职能部门和监管单位的责任以及镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会在管理等方面的责任。

第十六条 本办法实施中的具体应用问题,由行使该项职责的行政主管部门负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。