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　　摘要：ATM机所引发的不少争议，都是不解电子银行所才造成的。


以下六个问题曾引起热议，众说纷纭。本文将要阐述的，与其说是观点，还不如说是对客观事实的描述，以期能消除歧见，统一认识。
1、ATM机是否是金额机构与是否要办营业执照的问题；
2、ATM机吐假钞谁负责的的问题；
3、英国ATM机双倍吐款不必归还的问题；
4、拾得他人信用卡在ATM机上取款如何定性的问题；
5、在ATM机上存假取真如何定性的问题；
6、广东许霆案云南何鹏案如何定性的问题；

银行已经发生了很大的变化，与传统银行完全不同，现代银行都是电子银行。大家对传统银行有认识，对电子银行了解甚少，或者不了解，这是导致上述问题发生争议的根本原因。当大家了解电子银行之后，这些争议都将不复存在。

21世纪以来，随着电脑技术与网络技术在银行业中广泛应用，催生出电子银行。电子银行所带来的最大变化是，银行存款取款等业务都已经实现电子化和自动化。客户将钱存入银行，传统银行保存的是实物数据，电子银行保存的是电子数据，相当于电子货币。例如存入银行100元，传统银行的账本与客户存折都是100元，一目了然；电子银行没有了传统银行的账本，取而代之的是数据库，尽管客户存折也显示存款100元，但是银行数据库中保存却是电子数据，相当于电子货币。

什么是电子银行？我国大型国有银行的存款、取款等业务，都是以省级为单位，由一台大型服务器自动办理。该银行在全省各营业网点的窗口电脑（加上柜员）是终端，自动柜员机也是终端。服务器与终端通过网络连接在一起，组成一个二元结构的银行电脑系统，这就是电子银行。从某种意义上讲，服务器就相当于银行的大脑，窗口电脑加上柜员，相当于银行的一只人手，自动柜员机相当于银行的一只机械手。电子银行的结构如同千手观音，只有服务器一个大脑，却有无数的手，所有的手都是听大脑指挥的。

银行的存款、取款，不再由人工直接办理，都是授权服务器自动代理的，服务器是银行的核心。终端的功能有两项，一是接收服务器的指令，收进存款或支出取款；二是将客户的要办理银行业务的请求，传递给银行服务器，由服务器作出决定。无论是柜员，还是自动柜员机，他们都只能被动执行服务器的指令，没有服务器的指令，柜员和自动柜员机都不能收进存款，也不能支出取款。如果银行服务器因故停止运行，大家就会发现该银行全省所有的窗口柜员和自动柜员机全部瘫痪，全都不能办理银行业务，即使银行的行长在营业窗口当柜员，他也同样无法为客户办理银行业务。

ATM机作为终端，没有独立性，客户在ATM机上进行存款取款的操作，真正为客户办理存款取款的，实际上都是隐藏在后台的服务器。正因为是这样，所以上述有关ATM机是不是金融机构的问题及是否要办理营业执照的问题，完全是假命题。因为服务器代表金融机构收进存款，支出取款，有营业执照，就足够了。

值得一提的是，现代银行中的柜员已经蜕变成为服务器的辅助工具了，他们没有决定权。柜员的作用是将客户的请求输入电脑，电脑再传递给服务器，服务器自动作出决定，并传回执行指令，柜员按指令执行——收进存款支出取款。柜员只是服务器的工具，这让许多人出乎意料。

客户的存款与取款，银行资金的进与出，取决于服务器的决定，与过去取决于银行管理者完全不同。现代银行中的资金管理者的角色，实现了从人到机器的重大变革，银行电脑系统实际处于银行管理者的地位。这完全颠覆了银行职员是银行代理人的传统观念，也突破了刑法理论中有关财物管理人、保管人、经手人只能是自然人的概念。

刑法学家们认为，ATM机与自动售货机一样，是基于响应而为客户办理存款、取款交易的，这是不符合实际的。ATM机与服务器组合的银行电脑系统，实际上基于判断而运行工作的，并且根据判断的结果，来执行不同的操作程序。我们将ATM机的操作程序和服务器的操作程序，用流程图画在纸上进行分析，就会发现，原来银行电脑系统完全是模拟银行管理者的思维与行为进行工作的。

当要求输入密码时，客户在ATM机上按下数字键，输入的密码将由ATM机进行判断。密码正确，银行电脑系统会让客户进入操作界面，此时，客户可以选择取款、存款等选择项进行操作。只有密码正确，才有资格请求取款、存款等，此时银行系统已经确认了客户的身份，双方无秘密可言，可以公开进行交易了。当客户输入错误时，ATM机会提示，“密码错误，请重新输入。”事实上，银行电脑系统正是通过识别密码来代替识别取款人的。

当客户在ATM机上输入取款金额后，ATM机将客户输入的取款请求传递到服务器，服务器将要作出判断，取款请求金额是否小于该客户的存款余额。当存款余额与请求取款金额之差额小于1时，意味着客户没有这么多的存款可取，ATM机将显示“余额不足，交易失败”；当差额不小于1时，服务器将从客户存款余额中扣除取款金额，差额将作为新的存款余额保存，作好取款记录，服务器同时向ATM发出支付指令，从而启动ATM的付款机构支付现金给客户，ATM机显示“交易成功，请提取现金”。

在ATM机与服务器的操作程序中，核心内容就是ATM机与服务器都能够进行判断。这与自动售货机的工作原理有本质的不同，因为自动售货机只有响应，没有判断，无所谓代表主人的意志。判断是人思维的合理内核，基于判断，就能够实施代表意志的行为。从前面的分析可知，ATM机的行为完全体现了银行的意志，因而是代表银行的，无庸置疑。

判断基于意识，没有意识，就没有判断。实际上，当客户在ATM机上按数字键时，ATM机是有响应的。人是有意识的，意识的合理内核是响应，无响应，则无意识。客户正是通过按动ATM机数字键盘触发银行电脑系统（银行管理者）的“意识”。这个“意识”与人的意识相比，很低级、很有限，但却是客观真实的。当客户输入取款金额1000元后，ATM机立即“意识”为一个数字字符1和三个数字字符0组成的字符串“1000” （相当于人的感觉系统），然后ATM机操作程序会将字符串“1000”转换为整数，再通过网络（相当于人的神经传导网络）传递到服务器（相当于人的大脑），服务器收到后自动将保存在数据库（相当于银行的账簿）中的客户账户资料提取出来，并计算账户存款余额与请求取款金额的差额，然后判断差额是否不小于数字1（这里的计算与判断相当于人的思维），进而决定所要实施的行为。可见，有了这个“意识”，银行电脑系统可以进行判断，有了判断，就能够实施代表银行意志的行为。正因为如此，我们完全可以将银行电脑系统（服务器与ATM机组合）视为一个银行电子代理人，可以提供24小时银行服务。

弄清楚了ATM机是银行不同分割的组成部分之后，很容易理解，当ATM机吐假钞时，理应由银行负责。尽管将钞票装入ATM机时，银行有相关制度和严格的程序，但钱都是银行工作人员装进去的。有整套的制度和严格的程序，并不意味能保证不出问题，不良的银行工作人员完全有可能并有机会以假换真，将假币放入ATM机钱箱中。现在的问题是，银行是强势的，翻脸就不认账，客户苦于拿不出证据，大都自认倒霉。在这个问题上，银行的反应可谓卑鄙无耻。

前不久，英国汇丰银行的一台ATM机发生双倍吐款并不要归还的案例，引起国内广泛关注。其实，原因很简单，就是银行工作人员在给ATM机换钱箱时，疏忽大意，本来应该装入装有面额10英镑的钱箱，实际装入装有面额20英镑的钱箱，ATM机将面额20英镑的钞票当作面额10英镑的钞票支付给客户，于是出现双倍吐款的“天赐良机”，引起大家争相排队取款。这种事情，国内的银行也发生过，只是没有发生排队取款的事。在法律意义上，就是给付错误。这种情况的发生，英国与中国都一样，过错在于银行，英国银行放弃自己的权利，于法有据。有人竟然发表文章，说什么两国法律环境不同，警告不要拿此案例说事，实际上是未搞清状况，不理解电子银行的行为，缺乏自知之明。

有关捡拾他人银行卡在ATM机上取款的行为，是定盗窃，还是定信用卡诈骗，分歧严重。最高人民检察院已发布了司法解释，照道理应该已有定论，可是实际情况并非如此。也许只是最高人民检察院发布的缘故，一些人和单位仍不予认可。大家可以参阅《刑事审判参考》总第62集中有关此司法解释的《〈批复〉》的理解与适用》一文，再结合前述有关电子银行的阐述，可见，最高人民检察院司法解释定性信用卡诈骗罪的观点，是符合电子银行实际的，相反，定性为盗窃罪的观点，其本质是固守银行资金管理者、经手人只能是自然人的传统观念，脱离实际，自然是错误的。

电子银行只能识别数字，无法识别人，电子银行其实是通过识别数字来代替识别人的。当密码正确时，无论是谁取款，电子银行都视为持卡人取款，所以捡拾他人银行卡在ATM机上取款，实际受损失的是持卡人，并不是受骗的银行，因此，信用卡诈骗罪有时具有特殊性，被害人与受骗人可能是不同的。这里又涉及到另外一个问题，就是“机器不能被骗”的传统观点是否正确。前面已经讲过，银行电脑系统具有十分有限的“意识”，仅能对数字有响应，进而可以通过对数字进行判断来识别客户。行为人如果隐瞒真相冒充持卡人，输入正确的密码，银行电脑系统就会产生错误认识，将行为人误认为是持卡人，从而双方达成取款交易，银行错误交付持卡人的财物给行为人。可见，在有限的范围内，机器也是可以被骗的，这是客观存在的事实。

基于同样的理由，在ATM机存假币取真币的行为，应定诈骗罪，而不可能定盗窃罪。不过，笔者认为这种情况，应该归入信用卡诈骗罪的范围比较妥当，理由是行为人使用信用卡在ATM机上存假取真的行为是违法的，应将此种行为作为信用卡诈骗的行为之一，可通过人大修法、立法解释或者司法解释的方式对此种行为予以规制。有学者认为在ATM机存假取真构成盗窃，在银行窗口让柜员存假取真构成诈骗，也是没有弄明白电子银行的缘故。笔者需要说明的是，有些假币，机器能够验出来，柜员是验不出来的。事实上，柜员大量使用验钞机，识别假币更多的是依赖验钞机，而不是依赖自己的视觉和触觉。

对于广东许霆案，还有云南何鹏案，他们的账户中没有多少存款，却远远超出余额取出巨款来，又是如何发生的呢？原因是银行电脑系统对客户的取款请求进行处理时，先要从外界获取账户余额和请求取款数额这两个参数，然后计算两者的差值并判断是否不小于1，如果差值不小于1，则满足银行设定的取款条件，差值将作为余额存入数据库，同时服务器将指令自动柜员机启动付款机构进行支付，柜员机将显示“交易成功，请提取现金”；如果差值小于1，则服务器指令自动柜员机显示“余额不足，交易失败。”

账户余额保存在银行的数据库中，需要时会自动提取；请求取款数额需要客户从终端输入后传递到服务器。由于银行服务器所使用的前述两个参数，都是电子数据，电子数据具有易变性，在保存和传递过程中，由于银行管理上疏失，电子数据可能发生意想不到的变化。这样一来，即使没有那么多的存款，也可能满足设定的取款条件，即差值不小于1，从而取出超过实际存款余额的钱来。何鹏案，许霆案就是实例。

对于何鹏案，银行保存在数据库中的何鹏账户余额实际只有10元，是以电子数据的形式保存的。银行在对数据库进行升级时，因管理上疏失，有多种原因，例如格式不对，所保存的电子数据就会发生变化，既可能被充值，也可能被减值。何鹏的账户被充值，由10元变成了100万元。当何鹏提出取款2000元的请求时，银行服务器从数据库中调取的存款余额为100万，银行服务器计算差值并判断是否不小于1时，判断并没有错误，只是因自身原因获取了错误的参数——何鹏账户余额为100万——而产生重大误解，结果满足银行设定的取款条件，从而使银行与何鹏之间达成了取款交易，银行支付了取款给何鹏。显然，何鹏的行为，属于恶意交易，是可撤销的民事行为，无须承担刑事责任。因银行自始至终参与其中，故盗窃论纯属虚构。事实上，何鹏在多家银行多台自动柜员机上取过款，每台自动柜员机都没有任何故障，何鹏并非利用自动柜员机故障取款的，这是有交易记录可以得到证实的。
陕西省延安市人民政府


延安市人民政府关于印发延安市古树名木保护管理暂行办法的通知

延政发〔2009〕62号


宝塔区人民政府，市政府各工作部门、直属机构：

　　

　　 《延安市古树名木管理暂行办法》已经市政府第36次常务会议研究通过，现印发你们，请遵照执行。

　　
　　

　　 二○○九年九月九日
　　

　　 延安市城市古树名木保护管理暂行办法

　　

　　第一条　为了加强对我市古树名木和古树后备资源的保护管理，提高城市生态环境效益和绿化景观效果，根据国务院《城市绿化条例》、建设部《城市古树名木保护管理办法》和《陕西省实施〈城市绿化条例〉办法》等法规、规章的规定，结合我市实际，制定本办法。

　　

　　第二条　延安市城市规划区内古树名木和古树后备资源的保护管理适用本办法。

　　

　　第三条　本办法所称的古树是指树龄在100年以上的大树；名木是指树种珍贵，国内外稀有或具有重要历史价值和纪念意义以及重要科研价值的树木。

　　

　　本办法所称的古树后备资源，是指树龄在50年以上100年以下，具有培养和保护价值的树木。

　　

　　第四条　延安市城市管理局是城市古树名木和古树后备资源的行政主管部门。

　　

　　宝塔区人民政府和规划、林业、旅游、文物、公安等相关部门，在各自的职责范围内，协助城市园林绿化主管部门搞好古树名木和古树后备资源的保护管理工作。

　　

　　第五条 古树名木和古树后备资源按下列规定确认：

　　

　　 （一）凡树龄在300年以上，或者特别珍贵稀有，具有重要历史价值和纪念意义以及有重要科研价值的古树名木，为一级保护；一级保护的古树名木须经市人民政府审定后报省人民政府确认，并报国务院建设行政主管部门备案；

　　

　　 （二）树龄在300年以下，100年以上的为二级保护古树名木；二级保护的古树名木须经市人民政府确认，报省建设行政主管部门备案；

　　

　　 （三）古树后备资源由市园林处统计报市城市管理局备案。

　　

　　第六条 古树名木和古树后备资源的保护管理工作实行专业养护部门保护管理和单位、个人保护管理相结合的原则，具体管护责任按下列规定确定：

　　

　　 （一） 生长在园林绿化专业养护管理单位管理的绿地、游园内的古树名木和古树后备资源，由城市园林绿化专业养护管理单位保护管理；

　　

　　 （二）生长在铁路、公路、河道用地范围内的古树名木和古树后备资源，由铁路、公路、河道管理部门保护管理；

　　

　　 （三）生长在风景名胜区、森林公园、林区、寺庙内的古树名木和古树后备资源，由所在单位或者经营单位保护管理；

　　

　　 （四）散生在机关、部队、学校、团体、企事业单位管界内及个人庭院中的古树名木和古树后备资源，由所在单位或个人保护管理。

　　

　　第七条　市城市管理局应当对规划区内的古树名木和古树后备资源进行调查、鉴定、定级、登记、编号，建立档案，设立标志，落实管护责任单位、责任人，并制定具体的养护管理技术措施。

　　

　　第八条　古树名木和古树后备资源的管护费用由管护责任人承担。

　　

　　古树名木和古树后备资源的抢救、复壮以及保护设施的建设和维修所缺的专项经费应纳入财政预算予以保障。

　　

　　鼓励单位和个人以捐款、认养等形式参与古树名木的保护。

　　

　　第九条　禁止砍伐、擅自移植古树名木和古树后备资源。

　　

　　第十条　古树名木和古树后备资源管护责任人应当按照养护管理技术规范的要求，对树木实施保护管理。

　　

　　第十一条 古树名木和古树后备资源受到损害、出现长势衰弱或者死亡的，管护责任人应当及时报告市城市管理局，由城市管理局组织技术力量治理复壮；对已死亡的古树名木和古树后备资源，经城市管理局确认，查明原因，明确责任后，予以注销登记。

　　

　　第十二条 因特殊需要确需移植的，应当履行下列审批手续：

　　

　　 （一）移植一级古树名木的，应经省建设行政主管部门审核，报省人民政府批准；

　　

　　 （二）移植二级古树名木的，由管护责任人向市城市管理局申请，经市城市管理局审核，报省建设行政管理部门批准；

　　

　　移植古树后备资源的，由管护责任人向市园林处申请，须经市城市管理局同意。

　　

　　第十三条 古树名木和古树后备资源的移植以及移植后复活期内的管护工作，应当由园林绿化专业机构实施，所需费用，由移植单位承担。

　　

　　第十四条　城市建设开发中，对古树名木和古树后备资源应进行严格保护，影响到古树名木和古树后备资源生长的，建设单位应制定切实可行的避让和保护措施。规划部门在办理建设项目有关审批手续时，涉及古树名木和古树后备资源的，应当要求建设单位按照本办法第十三条的规定办理相关手续。

　　

　　第十五条 严禁下列损害古树名木和古树后备资源的行为：

　　

　　 （一）损伤树皮，攀折树枝，在树身上刻划、张贴、架线、拴绳挂物；

　　

　　 （二） 距树冠垂直投影5米的范围内堆放物料、挖坑取土，搭设临时设施，倾倒有害污水、污物、垃圾，动用明火或者排放烟气；

　　

　　 （三）在距树木基部边缘3米内硬化地面；

　　

　　 （四）擅自采集果实、种子。　

　　

　　第十六条　生产、生活设施产生的废水、废气、废渣等危害到古树名木和古树后备资源生长的，有关单位和个人应当及时采取措施，消除危害。

　　

　　第十七条　违反本办法规定的，按照有关法律、法规的规定给予处罚：

　　

　　第十八条　各县城市古树名木保护管理可参照本办法执行。

　　

　　第十九条　本办法自公布之日起三十日后施行，有效期为2年。