从新《婚姻法》的修改浅谈立法的科学化
法学的形成和发展，是以法律的逐步发达和广泛应用为前提的，婚姻法学也不例外。1950年婚姻法和1980年婚姻法的颁行，是新中国婚姻法学前进道路上的重要的里程碑。坚持理论与实践结合的原则，为进一步完善婚姻家庭法制而努力，是中国法学会婚姻法学研究会近年来进行的全部研究工作中的重中之重。这些研究既有宏观的，针对婚姻家庭法制建设全局的，也有微观的，针对婚姻家庭领域里的各种具体法律制度、具体法律问题的。新《婚姻法》的出台无疑又是立法学界的又一大突出贡献。应该说新《婚姻法》的修改和有关司法解释的出台适应了我国社会经济发展的需要，符合市场经济条件下的新的婚姻关系的要求；也是我国婚姻法制度建设不断完善的结果。不过，从立法学的角度和我国的立法实际来看，不少规定仍在一定程度上存有缺陷，尚不够科学。本文试图从立法学的角度客观地分析某些立法的得失从而为日后的立法完善提供有益的思考。
一、夫妻财产制度规定的缺陷
（一）有关法定夫妻共同财产的规定的缺陷
1980年《婚姻法》比较宽泛的规定了法定夫妻共同财产的范围，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共有，双方另有约定的除外。”这一规定反映了夫妻关系的特殊性，也体现了在民事财产关系中约定与法定的效力层次。但是，该条规定将法定的夫妻共有财产范围界定过宽，忽视了夫妻作为独立民事主体的个体性，因而不利于保护夫妻一方因个人特定的身份或行为取得的私有财产所有权。因此新《婚姻法》在继续以“婚后所得共有财产制”为基础的前提下，采取列举的方式规定了夫妻财产的范围。就总体而言，新《婚姻法》的规定符合我国的国情，有利于保护弱者一方（特别是没有劳动能力或劳动收入的一方）的合法权益，也有利于维持夫妻关系和家庭关系的稳定。但是，通过具体分析，不难发现新《婚姻法》的有关规定或者体现了事实上的不平等，或者与有关法律规定存在一定的矛盾。
（二）、法定夫妻特别财产规定的缺陷
新《婚姻法》第18条增加规定了“夫妻一方的特别财产制”。该条的规定，符合我国夫妻关系所呈现出的多元化、复杂化的发展趋势，也有利于正确处理婚姻财产纠纷。但是其中有关“一方专用的生活用品”为夫妻一方财产的规定值得讨论。
（三）、约定财产制的缺陷
约定财产制是法定财产制的必要补充。1980年《婚姻法》关于夫妻约定财产制的有关规定十分原则，即规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”这一规定表明了约定优先，但是，对约定的时间、内容、形式和效力等均未明确规定。因此，最高人民法院于1993年11月的司法解释就夫妻财产的约定问题进行了具体规定，即“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，离婚是按约处理，但规避法律的约定无效”。不过，最高人民法院的上述司法解释也仅就约定的形式进行了具体化。
关于夫妻财产的约定，“由于采取自由式约定”，而非限制性约定，对约定的时间和范围、约定的条件和程序、约定的效力（对内、对外）、约定的变更及废止等具体问题均无明文规定，这使夫妻约定财产关系不便操作，不适应市场经济条件下夫妻对约定财产关系简捷的需要。尤其是对夫妻财产关系的约定，为非要式行为，无须经登记或公证程序，使夫妻约定财产之缺乏公示性，不利于保护夫妻双方及第三人的利益。
从总体上看，新《婚姻法》上述规定仍然过于简单，没有形成制度化和体系化，具体表现为没有明确约定的时间和没有建立约定财产登记制度。
（四）、夫妻财产制度立法建议
1、夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。夫妻共同所有的财产有：工资、奖金；经营、生产的收益；婚后取得的知识产权已经取得或将来取得的收益；赠与合同未确定只归夫或妻一方的财产；一方用共同财产（工资或奖金）购买的个人专用生活用品；其他应当归共同所有的财产。
2、夫妻一方的财产有：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害或的医疗费、残疾人生活补助费等费用；一方继承所（包括法定继承和遗嘱继承）得的财产；其他应当归一方的财产。
3、夫妻在结婚时、或结婚后，可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式，并在结婚的婚姻登记机关登记和备案。经登记和备案后的夫妻财产约定对夫妻双方和第三人都有约束力。第三人在与夫或妻一方进行交易前有权与交易一方前往婚姻登记机关就夫妻财产约定的内容进行查询。第三人在与夫或妻一方进行交易后，夫或妻一方则应与自己的财产对第三人负责。
4、在法定财产与约定财产关系中，约定财产优先。
二、离婚的法定理由的缺陷
现行婚姻法将准予离婚的条件规定为“感情确已破裂”，我认为存在着一定的弊端，理由有二：
首先，“感情”本身并不是一个法律名词，而是一个社会学名词。感情是一个人的主观心理态度，是个人的内心感受，具有抽象性、主观性和可变性，它的可视性和可把握性都是极差的，法官难以识别和辨认。如果以此为依据，必然在案件的审理中过多地带有个人主观因素，使法律失去公正性和严肃性。
其次，“感情确已破裂”并非是可提起离婚之诉的充分必要条件，即感情破裂只是引起离婚的原因之一。因为感情并不等于婚姻生活的全部，而只是婚姻生活中的一部分，婚姻生活还包括比如物质生活、处理和其他家庭成员之间的关系、性生活等多方面的情况。如果以感情是否破裂作为离婚的法定理由，那么，如果感情外的因素导致婚姻关系无法维持，法律又有什么必要去强行加以维持呢?
所以，将“感情确已破裂”作为离婚的法定理由并不恰当，笔者认为，应该改为“婚姻关系确已破裂”，理由如下：
1、从法律用语的科学性和严谨性来看，“婚姻关系”是一个法律名词，婚姻关系是一种用法律调整和确认的社会关系，应使之真正纳入法律调整和确认的范畴。 2、从婚姻的本质来看，结婚这一法律行为使得夫妻双方建立了婚姻关系，从而夫妻之间的权利义务关系就应受到法律的调整，而离婚就是为了解除这种关系，所以，判决离婚的法定理由应以这种婚姻关系确已破裂为前提。
3、从我国的司法实践来看，婚姻关系是一种法律关系，双方的权利义务都是具体的，相应地，离婚的法定条件更具有明确性和可操作性，这样能杜绝审判人员的主观臆断，增加执法的透明度，也可以提高法院的办案效率，更好地解决当事人离婚难的问题。
4、从国外立法和我国过去立法的经验来看，美国婚姻法将“婚姻关系已无可挽回的破裂”作为离婚的根本理由；法国婚姻法则规定“一方逃脱婚姻的社会责任，可以成为另一方提出离婚的理由”。两个国家都将婚姻关系是否破裂作为了离婚的法定理由。我国1953年中央法制委员会有关婚姻问题的解答中也曾把“不能继续维持夫妻关系”作为离婚的标准。将“婚姻关系确已破裂”作为离婚的法定理由，也符合我国国情。
三、婚姻法修改争论的焦点及立法注意问题
（一）、补办结婚登记，婚姻关系应从登记日期算
《解释》中的第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质的要件时起算。”根据这条规定，补办结婚登记的，婚姻关系的效力不是从登记时起算，而是从双方符合结婚实质要件时起算。显然这是是补办结婚登记的法律效力有了溯及力，即溯及到未婚而同居的期间，这就等于承认了登记前的事实婚的法律效力，这是与《婚姻法》第八条以及《婚姻登记管理条例》的规定精神相抵触的。
《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证。即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，就应当补办登记。”根据这一法律规定，夫妻关系的确立是以办理结婚登记取得结婚证为准。
1994年2月1日民政部公布实施的《婚姻登记管理条例》中也规定，夫妻关系的确立，以到婚姻管理部门办理结婚登记手续领取结婚证为准。对未办理结婚登记手续而同居的，不再承认其事实婚姻关系。而《解释》的第四条规定的婚姻效力不是从登记时起算，而是从双方符合结婚实质要件时起算，这和《婚姻管理条例》的规定精神也相违背，也和我国不承认事实婚姻的现实情况相违背。
所谓实施婚姻也就是没有经过登记的非法同居。非法同居既是法律所否定，也是道德上所谴责的。对先同居后登记具有溯及力，实际上是保护了履行法定登记手续之前，那一段未婚而非法同居的非法关系。特别是当前不重视结婚登记的现象日益增多的情况下，《解释》中的第四条规定，在客观上会助长非法现象的进一步泛滥。
（二）、未办理结婚登记而以夫妻名义同居者，不得以配偶身份助长继承权
《解释》中的第六条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理”。那么，再看第五条第二款的规定，“（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；为补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。
这种限定很不严肃，这样一来就使得同居关系的男女，一方死亡，另一方要主张继承权，就可以补办一个结婚手续，按夫妻关系继承遗产。没办法办理结婚登记的，法院还“应当告知其在案件受理前补办结婚登记。”这意味着可以和死去的人办理结婚登记手续，有点像古代的冥婚，不仅不合理，而且是极其荒唐的。在法律上，无论是自然死亡好事宣告死亡，人死之后人格即行消灭，与之关联的一切民事权利都随之消灭，当然不能再发生婚姻关系。
因此，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记，而以夫妻名义共同生活的男女，不应享有任何配偶权。当然也不能以配偶身份主张继承，更不应该与死亡的一方补办婚姻登记手续再继承。这是于法于理都是说不通的。
（三）、对《婚姻法》第八条中“应当补办”质疑
1、相关规定
在《婚姻法》第八条规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”该规定言下之意便是可以通过结婚登记手续的事后补办，而使得原本欠缺形式要件婚姻的效力变为合法有效。
那么，对婚姻法这一规定应如何正确解释呢？全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究室编写的《中国人民共和国婚姻法条文释义及实用指南》中指出：“补办登记并不意味着凡未办理结婚登记的在补办登记时，婚姻登记机关都要予以登记。婚姻登记机关在补办登记时，同时要进行审查，对符合结婚实质要件，只是没有办理结婚登记手续的，应当予以登记，发给结婚证；对不符合结婚实质要件的，则不予登记，因为婚姻法已明确规定不符合结婚实质要件的婚姻无效。“从中不难看出欠缺结婚实质要件并不必然导致所缔结的婚姻无效，其效力状况待定。
于是产生了一个问题：现行婚姻法与在此之前其他机关所颁布的相关法律就同一情况便有着不同的规定。
针对欠缺形式要件婚姻的效力问题，在1989年11月21日《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）中规定：“自民政部门新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系管理。”而民政部发布的新的即1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”从上述的规定中可得知的是欠缺结婚形式要件的婚姻关系是种非法同居关系，其效力为无效，并且是绝对无效的，不受法律的保护。
《婚姻法》与《婚姻登记管理条例》、《若干意见》就同一问题有两种截然不同的规定，而该两种不同规定对当事人的权益问题的处理会产生不同的结果；对法官给案件定性时提供了不同的依据。从法的位阶看来，《婚姻法》属于法律，《若干意见》是于司法解释。司法解释的效力要低于宪法、法律的效力。可见，《婚姻法》的效力要高于《婚姻登记管理条例》、《若干意见》的效力，因此，在对欠缺形式要件婚姻的效力的认定问题上，应当以《婚姻法》的规定为，即是“未办理结婚登记的，应补办登记”。
2、关于“应当补办”的异议
立法的过程是一个将习惯变为法律的过程。习惯是一种始终如一的行为方式，由于习惯被人们接收，人们总是按照习惯形式，从未犹豫过。婚姻作为男女两性的结合，并不仅仅涉及到婚姻当事人自身，而且还关系着社会、国家与他人。因此，对婚姻的成立要求有一个公示的方式，并且该种方式应当为当时的社会制度所承认。
《婚姻法》第8条规定“应当补办”，使得曾经一度遭受否定的事实婚姻再次的被提起。该规定对以往法律对事实婚姻的定性与以更改，是为不妥。
既然欠缺形式要件的婚姻可通过补办登记手续而变为合法有效，那么，对于欠缺形式要件的婚姻，在符合结婚实质要件的前提下，应给其定性为事实婚姻；一方若启事“离婚”的，就应以离婚关系定性，而不应以非法同居关系定性。从而使得以不为承认的事实婚姻再一次提出并再一次取得合法的地位。这是的法律的稳定性受到影响。针对同一个问题，朝令夕改、左右游摆，会直接影响立法的权威性，是执法的法官陷入尴尬的地步。
不论是无效婚姻也好，还是应当补办结婚登记也好；不论是非法同居关系也好，还是事实婚姻也好，法律冲突的存在是事实。这也并不是说针对同一问题的处理一定要强于原有的法律规定。然而法律应有其延续性，为确保婚姻的有效性，对待婚姻成立上的实质要件和形式要件法律上应当一视同仁，不应厚此薄彼，适时行事。
据此，笔者认为：“应当补办”的规定不妥，宜将未经结婚登记的情形规定到婚姻无效的法定情形中去。
四、综述
以上为本人对于《婚姻法》立法修改中涉及到的一些法律问题科学化的一些看法及思考。不足之处恳请老师不吝指正.
国家民委关于印发《国家民委科研项目管理暂行办法》的通知
国家民族事务委员会
国家民委关于印发《国家民委科研项目管理暂行办法》的通知
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团民（宗）委（厅、局），委机关各部门、直属各单位：
《国家民委科研项目管理暂行办法》已经委务会审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
附件： 《国家民委科研项目管理暂行办法》
国家民委
二〇一〇年二月四日
国家民委科研项目管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为进一步促进科学研究多出成果、出好成果，促进国家民委科研项目管理的科学化和规范化，特制定本办法。
第二条 国家民委科研项目面向全国，重点面向全国民委系统及有关单位、高校、科研院所。招标项目坚持合理布局、突出重点、公平竞争、择优立项。
第三条 国家民委科研项目包括社会科学研究项目和自然科学研究项目。鼓励联合攻关重大基础研究项目和应用研究项目。支持对民族工作决策具有重要参考价值的现实问题研究项目。
第四条 国家民委成立科研项目管理办公室，负责科研项目的统一组织实施与管理。该机构由国家民委民族理论政策研究室和教育科技司组成，民族理论政策研究室负责民族问题研究项目管理，教育科技司负责其他项目管理，对外统一使用国家民委科研项目管理办公室牌子。
第二章 项目申请与立项
第五条 项目类型、发布、委托与招标
1．科研项目分为资助经费项目和自筹经费项目两类，包括重点项目、一般项目和青年项目。科研项目的研究时限，自然科学一般为2年，最长不超过3年，重点项目不超过5年；社会科学一般为1年，最长不超过2年，重点项目不超过3年；其中，民族问题研究项目一般应当年完成，最长不超过2年。
2．国家民委根据少数民族和民族地区经济社会发展的需要，征集选题，制定申报项目指南。
3.国家民委科研项目以委托与招标相结合的方式实施。
4.国家民委科研项目招标工作，将遵循“公开、公正、公平”的原则，择优筛选。
5.国家民委科研项目实行合同制和项目主持人负责制。
6.国家民委根据实际工作需要设立应急项目。应急项目须在规定时限内完成，主要采取委托方式进行。
第六条 项目申请
1．国家民委科研项目管理办公室每年第一个季度在国家民委网站发布《国家民委科研项目指南》，在规定的期限内受理项目申报。
2．申请人应符合以下条件：（1）享有中华人民共和国公民权，遵守中华人民共和国宪法，拥护社会主义制度和中国共产党的领导；（2）申请人一般应为有关单位、高校、科研院所的正式在职职工；如果是聘用职工应与单位签有正式协议，在聘用单位工作时间不得少于一年；（3）主要申请人应具备副高级以上专业技术职务(或相当于副高级以上专业技术职务)，或长期从事民族工作的司局级以上领导干部；（4）主要申请人年龄一般不超过60周岁（特殊情况除外），扶持和鼓励中青年学者（39岁以下）申报；（5）不具备副高级以上专业技术职务的，须由两名具备正高级专业技术职务的同行专家推荐。从事民族工作的处级以下干部，须由两名司局级以上领导干部推荐。（6）申请自筹经费项目，须有出资单位的经费资助证明。
3．项目申请：（1）申请人需填写《国家民委科研项目申请书》；（2）项目申请人所在单位需按本办法中有关申请人资格的规定进行审查、签署意见，并承诺提供相应的研究条件及信誉保证；（3）申请人在规定的申请时间内，将本单位审查合格的申请书一式三份送交国家民委科研项目管理办公室审核。
4．凡有下列情况之一者不具备申请资格：（1）申请材料中有虚假内容者；（2）有违反学术道德记录者；（3）正在承担国家民委项目尚未结项者。
第七条 项目评审
1．实行专家匿名评审，每个学科评审小组成员不得少于3人。
2．评审程序：（1）形式审查：由国家民委科研项目管理办公室负责形式审查，审查合格者提交专家组评审；（2）专家组评审：专家组三分之二以上成员同意方能通过，由主审专家签署建议立项或不予立项意见。（3）初评：国家民委科研项目管理办公室根据专家评审意见，提出初评意见，报分管委领导。（4）终审：国家民委召开评审会议，审定是否立项及资助额度等事项。
3.评审标准：（1）项目设计的科学性、合理性；（2）研究内容的创新性及技术路线的可行性；（3）项目负责人的科研能力及项目组成员结构的合理性；（4）相关研究具备的科研条件和研究基础；（5）项目研究经费预算的合理性。
4．评审组织者、评审专家和工作人员须遵守下列评审纪律：（1）评审组织者须对评审专家的人选、评审过程中的具体内容严格保密。（2）评审专家和工作人员不得以任何理由查询或透露项目论证的相关背景材料；（3）不得索取和收受礼金或礼品。第八条 项目立项国家民委科研项目管理办公室根据国家民委的终审意见，下发立项通知。
第三章 管理与验收
第九条 进度管理
1.项目负责人接到项目立项通知后，应在规定期限内签署《国家民委科研项目研究合同书》。逾期未签者视为自动放弃。
2.国家民委科研项目管理办公室对项目进行全程跟踪和管理，实施中期检查和终结报告制度。
3.在项目进行过程中如发现以下情况，国家民委科研项目管理办公室可终止项目进行，停止拨付经费：（1）项目申请者因各种原因无法继续进行项目研究；（2）项目申请者未经国家民委同意擅自公开发表和出版项目内容；（3）中期验收不合格并在延长期限（最多不超过6个月）后验收仍不合格。
4.凡有下列情形之一者，须由项目负责人提交书面申请，并经所在单位同意，报国家民委科研项目管理办公室审批。（1）变更项目负责人；（2）变更项目名称；（3）变更项目最终成果形式；（4）变更项目研究内容；（5）变更项目管理单位；（6）申请项目延期；（7）申请撤销项目。
第十条 项目鉴定项目最终研究成果通过鉴定后方可结项。成果鉴定由国家民委科研项目管理办公室聘请有关专家具体实施。
鉴定程序：
1.项目研究工作完成后，项目负责人填写《项目鉴定申请表》，经所在单位科研和财务部门审核合格后，将５份最终成果报送国家民委科研项目管理办公室；
2. 国家民委科研项目管理办公室对《项目鉴定申请表》和最终成果进行审查，审查合格后将最终成果和《项目鉴定申请表》送鉴定专家小组；
3.专家组成员进行鉴定，并在《项目鉴定申请表》上提出成果是否通过鉴定及鉴定等级意见；
4. 国家民委科研项目管理办公室汇总专家鉴定意见，确定成果是否通过鉴定及等级；
5. 国家民委科研项目管理办公室将鉴定结论通知项目组及所在单位。鉴定未能通过的，允许项目组在一年内对成果进行修改，并重新申请鉴定。重新鉴定仍不能通过的，按撤项处理。
第十一条 凡有下列情况之一者，2年内不得申请国家民委科研项目：
1．成果鉴定未通过，并在12个月内进行修改仍未通过；
2．在规定时间内和6个月延长期限内没有完成项目；
3．第九条第3款规定情形的。
第十二条 验收与结项
1.最终成果鉴定通过后，由国家民委科研项目管理办公室负责办理验收结项，发给《国家民委科学研究项目结项证书》。
2.凡有下列情形之一者，不予结项：（1）成果明显违反四项基本原则；（2）成果未通过专家鉴定；（3）剽窃他人成果；（4）与计划任务不符；（5）逾期不提交延期申请或延期申请到期仍不能完成；（6）违反财务纪律。
第四章 经费管理
第十三条 经费管理原则
1. 国家民委在民族工作经费中，单独设立科研项目专项经费，年度规模根据实际需要确定。
2．国家民委科研项目管理办公室负责对项目经费的使用情况进行监督、检查和指导；
3．项目负责人所在单位按财务制度要求对项目资助经费实施具体管理；项目经费不分拨给项目研究成员个人。
4．相关财务部门应妥善保存项目资助经费账单，并有义务接受有关部门的监督、检查和审计。
5. 国家民委科研项目管理办公室按国家有关规定，对直接管理的项目提取管理费，用于项目日常管理、检查和专家咨询、评审等专用支出。管理费提取标准为青年项目、应急项目和一般项目2000元，重点项目3000元。
6.项目负责人所在单位，参照第5款标准只能提取一次管理费用，不能重复提取。
第十四条 经费拨付程序
1．国家民委科研项目管理办公室根据核准项目，将项目经费拨到项目负责人所在单位的银行账户，由所在单位统一管理。
2．项目资助经费一次核定，一般分2期拨付，包干使用，超支不补。首期拨付资助经费的80%；经验收合格后再拨付20%；未通过验收的，不予拨付。
第十五条 经费使用办法
1．项目负责人在本单位科研和财务管理部门的指导下，按计划自主支配项目经费，严禁挪用。
2.依据相关财务规定严格使用经费，在提交《项目鉴定申请表》时，应同时提交资助经费决算表。不提交者按撤项处理或不予鉴定。
第十六条 项目成果通过验收后，其资助经费有结余的，由项目负责人所在单位继续用于开展研究工作，项目负责人有优先使用权。
第五章 研究成果的知识产权归属
第十七条 项目研究成果的知识产权属国家民委，正式出版或向有关部门报送时，需在醒目位置标明“国家民委科研项目”字样。
第六章 出版与评奖
第十八条 项目一般须经鉴定通过后，在不涉及国家机密的条件下，方可公开出版。第十九条 国家民委科研项目管理办公室负责推荐符合要求的项目成果直接进入国家民委优秀科研成果的评奖程序。项目负责人提出申请的，可推荐参加国内外各类评奖活动。第二十条 国家民委根据需要，择优资助部分科研项目成果出版。
第七章 保密条款
第二十一条 国家民委对研究项目规定密级的，项目申请人有义务保密。
第八章 附 则
第二十二条 本办法自发布之日起生效，解释权和修改权属国家民委科研项目管理办公室。
